Новая страница 1

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Макаров Сергей Александрович

Общество с ограниченной ответственностью как субъект гражданского права

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Саратов - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

МАКАРОВ Сергей Александрович

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ

ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ КАК СУБЪЕКТ

ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

12.00.03 - гражданское право,

предпринимательское право, семейное право,

международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Саратов - 2004

Работа выполнена в Государственном образовательном

учреждении высшего профессионального образования

«Саратовская государственная академия права»

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Серветник Александр Арсентьевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Рыбаков Вячеслав Александрович

кандидат юридических наук, доцент Тригубович Наталия Викторовна

3 Общая характеристика работы

Актуальность и степень разработанности темы исследования. Переход

к рыночной экономике обусловил многообразие организационно-правовых форм субъектов предпринимательской деятельности. Большое распространение получила такая организационно-правовая форма юридических лиц, как общество с ограниченной ответственностью. Основные положения, регламентирующие создание и деятельность обществ с ограниченной ответственностью, установлены Гражданским кодексом Российской Федерации. Именно с принятием части первой Гражданского кодекса правовое положение данного вида юридических лиц по российскому праву в целом стало соответствовать их статусу, сложившемуся в странах континентальной системы права. Специальным нормативным актом, более детально определяющим правовое положение обществ с ограниченной ответственностью, является Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в дальнейшем Закон). Правовые нормы, регулирующие деятельность обществ с ограниченной ответственностью, содержатся и в других специальных законах, а также нормативных актах, принимаемых Президентом РФ, Правительством РФ, Министерством-финансов РФ и другими органами.

С момента принятия указанных нормативных актов прошло довольно значительное время, что позволяет оценить эффективность содержащихся в них норм права, проанализировать правоприменительную практику, выявить недостатки, пробелы и коллизии в правовом регулировании, а также дать некоторые рекомендации по совершенствованию действующего законодательства.

В современных условиях государством много внимания уделяется развитию малого и среднего предпринимательства, которое позволит обеспечить стабильный экономический рост, а также занятость трудоспособного населения. Наиболее распространенной формой ведения малого и среднего предпринимательства является именно общество с ограниченной ответственностью.

В связи с более поздним принятием законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, оно в значительной мере учло недостатки акционерного законодательства. Однако, анализ правоприменительной практики выявил и существенные недоработки в сфере правового регулирования деятельности ООО. В частности, данная организационно-правовая форма не исключает возможности злоупотреблений как со стороны участников общества с ограниченной отвёрд^сдаЩ^Ши. JJR и Li> стороны его

I БИБЛИОТЕКА

КА }

исполнительных органов. Причин этому несколько. Во-первых, это несовершенство действующего законодательства, которое в ряде случаев содержит нечеткие формулировки, а иногда и пробелы. Во-вторых, правовая безграмотность граждан, которые при создании общества не уделяют должного внимания составлению учредительных документов, а в процессе деятельности общества не могут грамотно защищать свои права. В-третьих, отсутствие эффективного контроля за этой организационно-правовой формой со стороны государства.

Данное положение обусловлено и недостаточными комплексными научно-теоретическими исследованиями по данной теме. Российское дореволюционное законодательство не знало такой организационно-правовой формы юридических лиц, как общество с ограниченной ответственностью. В связи с этим российские цивилисты конца XIX - начала XX века не занимались исследованием проблем создания и деятельности общества с ограниченной ответственностью. Первые работы по данной теме появились лишь в начале 90-х годов XX века. Исследованию указанных проблем посвящались лишь многочисленные статьи в научных журналах и сборниках.

Комплексному исследованию обществ с ограниченной ответственностью в науке гражданского права уделялось недостаточное внимание.

Дальнейшее исследование правового положения обществ с ограниченной ответственностью, порядка их создания и деятельности позволит выявить пробелы в теоретической разработке правового регулирования данных правоотношений, обеспечить единообразное применение норм законодательства об обществах с ограниченной ответственностью, избежать коллизий и неточностей в правовом регулировании. Кроме того, это предоставит возможность понять действующую систему категорий, используемых в гражданском праве для урегулирования процесса создания и деятельности обществ с ограниченной ответственностью, а также сформулировать некоторые определения, которые войдут в понятийный аппарат науки гражданского права, и, тем самым, сделать значительный вклад в формирование правовой культуры, обеспечивающей становление демократического государства.

Все вышесказанное определяет выбор темы диссертационного исследования, ее актуальность и значение.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе создания и деятельности обществ с ограниченной ответственностью и их правовое регулирование.

Предметом исследования служат правовые акты, регулирующие правовое положение общества с ограниченной ответственностью и его участников, практика применения данных нормативных актов и взгляды ученых, рассматривающих эти проблемы.

Цели и задачи диссертационного исследования. Основной целью настоящей работы является осуществление комплексного научного анализа правоотношений по созданию и деятельности обществ с ограниченной ответственностью, исследование нормативно-правового регулирования этих правоотношений с учетом современного отечественного законодательства и практики его применения, выявление имеющихся проблем в рассматриваемой области и разработка рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства.

Реализация поставленной цели обусловила необходимость решения следующих конкретных задач:

- проведение научного анализа основных положений законодательства по
созданию и деятельности обществ с ограниченной ответственностью;

выявление необходимости детального правового регулирования соответствующих корпоративных правоотношений;

- проведение научного анализа правового положения участников общества
с ограниченной ответственностью;

- изучение исторических основ законодательства об обществах с
ограниченной ответственностью;

- обобщение зарубежного опыта по созданию и деятельности обществ с
ограниченной ответственностью;

-   на основе анализа и обобщения исследованного научного, нормативно-
правового и практического материала формулирование   предложений по
совершенствованию     действующего     российского     законодательства     об
обществах с ограниченной ответственностью.

Методологическая основа исследования. Для достижения указанной цели и решения поставленных задач настоящее диссертационное исследование основывалось на общенаучном диалектическом методе познания, а также на следующих специальных методах исследования: комплексном, системном, сравнительно-правовом, нормативном, формальнологическом методе толкования права.

Теоретическая основа исследования. Диссертация аккумулировала в себе научный материал, который послужил ее исследовательской основой, и позволил сохранить преемственность в развитии правовой науки. Теоретическую основу настоящего диссертационного исследования составили работы отечественных ученых - Г.Е. Авилова, А.П. Белова, Е.В.

Богданова, А.В. Бенедиктова, В.В. Витрянского, В.П. Грибанова, В.В. Долинской, Н.П. Журавлева, В. Залесского, С.А. Зинченко, М.Г. Ионцева, А.Ю. Кабалкина, Т.В. Кашаниной, Н.В. Козловой, А.В. Коровайко, О.А. Красавчикова, Д.В. Ломакина, А.В. Малько, B.C. Мартемьянова, Н.И. Матузова, В.А. Мусина, О.А. Серовой, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, К.Т. Трофимова, Н.В. Фомичевой, Г.С. Шапкиной, Г.Ф. Шершеневича, В.В. Яркова и других авторов.

Научная новизна исследования. Научная новизна настоящей работы состоит в комплексном характере исследования особенностей общества с ограниченной ответственностью, как организационно-правовой формы юридического лица, с момента его создания в процессе деятельности и до ликвидации.

Анализ законодательства, регулирующего вопросы создания и деятельности обществ с ограниченной ответственностью, практики его применения, проведен под углом зрения исторического аспекта, действующего российского и зарубежного законодательства, а также имеющихся законопроектов о внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Научная новизна исследования отражена в положениях, выносимых на защиту:

1. Отличительным признаком общества с ограниченной ответственностью
является его закрытость (даже по сравнению с закрытым акционерным
обществом), которая обеспечивает стабильность субъектного состава
участников и защищает их от приобретения долей в уставном капитале
третьими лицами.

2. Предлагается установить последствия объединения всех долей в
уставном капитале общества одним участником - хозяйственным обществом,
состоящим из одного лица. В течение года со дня объединения долей такой
участник обязан уступить часть из них другим лицам. В связи с этим ввести
соответствующее дополнение п. 2 ст. 88 ГКРФ иабз. 3 п. 2 ст. 7 Закона.

3.       Обосновывается      целесообразность      признания      единственным
учредительным документом общества с ограниченной ответственностью его
устава.   Это связано с усложненной   процедурой   внесения изменений в
учредительный договор.   Учредительному договору предлагается   придать
такое   же   положение,   как   в   акционерном   обществе,   т.е.   он   должен
регулировать отношения   между учредителями   общества в процессе   его
создания, а с момента государственной регистрации общества в качестве
юридического лица - утрачивать силу.

4. Действующим законодательством фактически установлен заявительный
(явочный) порядок регистрации юридических лиц. Введение этого порядка
представляется     преждевременным,     поскольку     это     может     повлечь
многочисленные   злоупотребления   со   стороны   учредителей   обществ   с
ограниченной ответственностью. Существующим в нашей стране реалиям
больше      соответствует      нормативно-явочный      порядок      регистрации
юридических лиц.

5.   Предлагается следующее определение уставного капитала общества с
ограниченной      ответственностью.      Уставный      капитал     общества,    с
ограниченной     ответственностью     представляет     собой     определенную
денежную      сумму,      образуемую      за      счет      вкладов      учредителей,
предназначенную    для    обеспечения    деятельности    общества,    защиты
имущественных   интересов   кредиторов   общества   и   определения   долей
участия учредителей (участников) общества.

6.    Предлагается   увеличить   предусмотренный   Законом   минимальный
размер уставного   капитала общества с ограниченной   ответственностью,
установленная    сумма   недостаточна   для    начала   предпринимательской
деятельности   общества   и   для   обеспечения   имущественных   интересов
кредиторов   общества.   Для   повышения   значения   и   реальной   ценности
уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, необходимо
увеличить     минимальный     размер     уставного     капитала     общества     с
ограниченной ответственностью до 300 — 500 предусмотренных законом
минимальных размеров оплаты труда на дату государственной регистрации
общества.

7. Целесообразно уточнить правило п. 3 ст. 15 Закона о последствиях
досрочного прекращения права пользования имуществом, переданным
обществу в качестве вклада в уставный капитал. Данная норма устанавливает
обязанность участника общества, передавшего имущество, предоставить по
требованию общества денежную компенсацию. Обязанность участника по
выплате соответствующей компенсации должна быть возложена на него
независимо от предъявления обществом требования, в силу самого факта
досрочного прекращения права пользования имуществом.

8. Предлагается установить, что правом на предъявление иска о
ликвидации общества с ограниченной ответственностью обладают только
кредиторы общества, если по итогам финансового года стоимость чистых
активов общества с ограниченной ответственностью окажется ниже
минимального размера уставного капитала, предусмотренного Законом.

9. Обосновывается необходимость изменения предусмотренного Законом
механизма определения действительной стоимости доли участника,

подавшего заявление о выходе из общества с ограниченной ответственностью. Действительная стоимость доли должна определяться на основании данных бухгалтерской отчетности общества не за год, в течение которого подано заявление о выходе, а за последний отчетный период (квартал), предшествующий подаче заявления о выходе. Это позволит избежать злоупотреблений со стороны общества и защитить интересы выходящего участника.

10. Целесообразно ввести ответственность лица (лиц), выполняющего
функции исполнительного органа общества за неправомерный отказ в созыве
внеочередного общего собрания по требованию участников. Ответственность
должна быть выражена в возложении на это лицо (лиц) обязанности по
компенсации инициатору созыва собрания расходов, связанных с его
подготовкой, созывом и проведением.

11.        Поскольку     высшим      органом      общества     с     ограниченной
ответственностью является общее собрание его участников, Закон не должен
содержать каких-либо ограничений компетенции общего собрания. Общему
собранию должно быть предоставлено право решать не только вопросы,
прямо отнесенные к его компетенции Законом или уставом общества, но и
любые     другие     вопросы     деятельности     общества.     Для    устранения
существующих   ограничений   предлагается   дополнить   статью   33   Закона
пунктом третьим следующего содержания:   «Общее собрание участников
общества вправе принимать решения по любым вопросам, в том числе и
отнесенным к компетенции иных органов общества».

12. В целях более полной защиты прав всех участников общества с
ограниченной ответственностью не следует связывать право на обжалование
решений общего собрания с отсутствием участника на собрании или с его
голосованием против принятого решения. Основанием для обжалования
решения общего собрания должно быть только его принятие с нарушением
требований Закона, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушение
этим прав и законных интересов участника общества.

13. Предлагается установить минимальный размер доли, принадлежащей
участнику, который дает право на обжалование в суд решений общего
собрания участников общества с ограниченной ответственностью.

14.        Закрепляя обязанность заинтересованных лиц предоставить обществу
информацию   о заинтересованности    в   совершении   сделки,   Закон   не
предусматривает мер имущественной ответственности за нарушение данной
обязанности.   Установление   такой   ответственности   способствовало   бы
укреплению дисциплины участников и должностных лиц, а также защите
прав и интересов участников общества в случае причинения им убытков.

15.            Предлагается   следующее определение   крупной сделки:   «Крупной
является     сделка,     связанная     с     приобретением,     отчуждением     или
возможностью отчуждения   обществом   прямо   или   косвенно   имущества,
стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов стоимости
всего имущества общества на момент совершения сделки, за исключением
сделок,   совершаемых   в   процессе   обычной   хозяйственной деятельности
общества, то есть сделок,   совершаемых обществом регулярно в рамках
осуществления     основных     видов    предпринимательской    деятельности,
предусмотренных уставом общества».

16. В целях защиты контрагентов общества по крупным сделкам,
целесообразно установить правило, связывающее возможность признания
такой сделки недействительной с недобросовестностью контрагента. Для
этого необходимо дополнить пункт 5 статьи 46 Закона словами «...если
доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать
о ее незаконности».

В работе содержатся и иные выводы и предложения.

Теоретическая значимость результатов диссертационного исследования состоит в том, что оно вносит определенный вклад в теорию гражданского права. Учитывая, что общества с ограниченной ответственностью являются наиболее распространенной организационно-правовой формой ведения малого и среднего предпринимательства в России, необходимы эффективные правовые инструменты, которые обеспечили бы развитие данного института в соответствии с потребностями экономического оборота. Одним из таких инструментов выступает качественное законодательство.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и положения, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы:

- в законотворческой деятельности с целью устранения выявленных
пробелов и недостатков, в частности, при разработке и совершенствовании
законов, регулирующих деятельность обществ с ограниченной
ответственностью;

в последующих научных исследованиях вопросов правового регулирования создания и деятельности обществ с ограниченной ответственностью;

в практической деятельности субъектов соответствующих правоотношений, а также судебных органов;

- при чтении лекций и проведении семинарских занятий по гражданскому
праву.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и

обсуждена на кафедре гражданского права Саратовской государственной академии права. Основные теоретические выводы и положения опубликованы в печати. Результаты исследования были использованы в учебном процессе.

Структура диссертации определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения и библиографического списка.

Содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определяются его цель и основные задачи, формулируются научная новизна и основные положения, выносимые на защиту, раскрываются теоретическая и методологическая основы работы.

Первая глава «Правовое регулирование создания и прекращения обществ с ограниченной ответственностью» исследует правовое положение обществ с ограниченной ответственностью, проблемы создания и прекращения их деятельности, а также правовую сущность уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Первый параграф «Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью» посвящен общей характеристике общества с ограниченной ответственностью как организационно-правовой формы юридических лиц. Отмечается, что общество с ограниченной ответственностью является широко распространенной и наиболее популярной организационно-правовой формой предпринимательства в отечественной правовой системе.

Делается вывод о том, что название «общество с ограниченной ответственностью» не отражает отличительных признаков данной организационно-правовой формы юридических лиц, поскольку ограниченная ответственность участников не является особенностью только обществ с ограниченной ответственностью, она ограничена и в прочих хозяйственных обществах, и в кооперативах (как производственных, так и потребительских), и в ассоциациях (союзах) юридических лиц и т.д. Принятое название является определенной условностью, данью сложившейся как в России, так и в зарубежных странах правовой традиции. Главным же отличительным признаком общества с ограниченной ответственностью следует признать его закрытость, которая обеспечивает стабильность субъектного состава участников и защищает их от приобретения долей в уставном капитале общества нежелательными лицами. Причем эта закрытость в обществе с ограниченной ответственностью является даже более выраженной, чем в

закрытом акционерном обществе, где, несмотря на название, все же есть возможность приобретения акций посторонними лицами. Так, в соответствии с абзацем 4 пункта 3 статьи 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в случае продажи акций закрытого акционерного общества, другие акционеры имеют преимущественное право их приобретения. Однако, если акционеры не воспользовались указанным правом, акции могут быть отчуждены посторонним лицам.

Поддерживается введение в Закон императивной нормы о порядке определения места нахождения общества с ограниченной ответственностью, поскольку это позволяет устранить неопределенность в установлении места нахождения конкретного общества, избавляет от необходимости обращаться для этого к его учредительным документам.

Отмечаются особенности правового положения некоторых обществ с ограниченной ответственностью. К ним относятся общества с ограниченной ответственностью в сферах банковской, страховой и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции. Такие общества в значительной мере «выведены» из сферы правового регулирования Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Особенности их правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации определяются иными федеральными законами. Общества с ограниченной ответственностью в сфере банковской, страховой, инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции не полностью выведены из-под действия Закона об обществах, а лишь в небольшой части. В Законе (п.2 ст.1) содержится исчерпывающий перечень вопросов, которые могут регулироваться специальными законами: особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации таких обществ. Все остальные вопросы регулируются общим законом.

Во втором параграфе «Создание обществ с ограниченной ответственностью» рассматривается процедура создания обществ с ограниченной ответственностью: круг лиц, выступающих в качестве учредителей общества, заключение учредительного договора и утверждение устава, а также порядок государственной регистрации общества.

В работе перечисляются установленные законом запреты и ограничения на участие отдельных субъектов гражданского права в обществах с ограниченной ответственностью.

Рассматривается вопрос о соотношении нормы п. 4 ст. 66 ГК РФ, предоставляющей учреждениям, финансируемым собственником, право быть участниками хозяйственных обществ с согласия собственника, если иное не

установлено законом, с нормой ст. 298 ГК РФ, которая позволяет учреждениям, получающим доходы от разрешенной уставом деятельности, самостоятельно распоряжаться этими средствами. Некоторыми авторами предложено разрешать возникшую коллизию в пользу специальной нормы -ст. 298 ГК РФ (В. Залесский, Н.В. Фомичева). В работе поддерживается точка зрения Г.С. Шапкиной, которая считает, что в данном случае приоритет имеет норма п. 4 ст. 66 ГК РФ, поскольку именно она определяет условия участия финансируемых собственником учреждений в хозяйственных обществах. Право же некоторых учреждений вносить полученные ими от разрешенной уставом деятельности доходы в уставный капитал обществ предоставлено им специальными законодательными актами. Если такое общее разрешение отсутствует, то его необходимо получать в индивидуальном порядке (то есть у собственника).

Предлагается дополнить установленный законом запрет на создание общества с ограниченной ответственностью одним участником - другим хозяйственным обществом состоящим из одного лица (п. 2 ст. 88 ГК РФ, абз. 3 п. 2 ст. 7 Закона) соответствующей санкцией за нарушение.

Учредительными документами общества с ограниченной ответственностью являются учредительный договор и устав. Отмечается, что существующая в нашей стране система двух учредительных документов общества с ограниченной ответственностью введена ошибочно, и необходимо отказаться от учредительного договора в его нынешнем понимании. Наличие учредительного договора в качестве второго учредительного документа существенно затрудняет деятельность общества с ограниченной ответственностью. Всякий раз при необходимости внести изменения в учредительные документы, связанные, например, с увеличением уставного капитала общества или переходом доли от одного участника общества к другому, соответствующее решение должно приниматься только всеми участниками общества единогласно, несмотря на то, что закон устанавливает меньший кворум для принятия подобных решений. В результате любой участник, сколь бы малой долей он не обладал, способен заблокировать принятие решения. Кроме того, содержание учредительного договора и устава общества с ограниченной ответственностью во многом дублируется. Законодатель допускает и возможность противоречий между учредительными документами общества. Согласно пункту 5 статьи 12 Закона в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу как для третьих лиц, так и для участников общества имеют положения устава общества. Следовательно, учредительные документы общества с ограниченной ответственностью еще и

обладают разной юридической силой. Учредительный договор должен заключаться между учредителями общества и действовать исключительно на стадии создания данного юридического лица. С момента государственной регистрации общества с ограниченной ответственностью учредительный договор должен терять силу, а все дальнейшие взаимоотношения между участниками общества должны регулироваться уставом.

Учредительный договор по своей природе близок к договору простого товарищества, однако между ними имеются и существенные отличия.

Устав - это основной корпоративный документ общества с ограниченной ответственностью, он содержит требования, обязательные для исполнения всеми участниками общества, а также органами управления обществом. В работе даются рекомендации по составлению устава, выработанные на основе анализа практики.

Процесс создания общества с ограниченной ответственностью состоит из нескольких стадий, важнейшей из которых является государственная регистрация. Отмечается, что новейшее российское законодательство по вопросам регистрации юридических лиц допустило некоторые отступления от нормативно-явочного порядка, позаимствовав некоторые черты заявительного порядка создания юридических лиц. Регистрирующий орган вправе отказать в государственной регистрации юридического лица лишь в случае непредставления всех необходимых по закону документов для государственной регистрации либо в случае представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган, т.е. на регистрирующий орган не возложены обязанности по проверке содержания учредительных документов юридического лица на их соответствие действующему законодательству. Основной признак нормативно-явочного порядка - наличие у регистрирующего органа контрольных полномочий - на сегодняшний день утратил законодательное закрепление. В работе обосновывается необходимость сохранения нормативно-явочного порядка регистрации юридических лиц. Регистрирующий орган вправе в судебном порядке требовать ликвидации юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений законодательства, если такие нарушения носят неустранимый характер. Однако данную проблему логичнее было бы решать не в судебном, а в административном порядке еще на стадии создания юридического лица путем отказа в государственной регистрации. Именно так легче выявить нарушения и добиться их устранения, чем после создания юридического лица. Кроме того, необходимо учитывать и то, что ликвидация юридического лица в процессе его деятельности может повлечь значительные имущественные потери для других лиц, например для

кредиторов или работников юридического лица. При отказе в регистрации для посторонних лиц никаких имущественных потерь не возникает, их несут только учредители.

Третий параграф «Правовая сущность уставного капитала общества с ограниченной ответственностью» посвящен исследованию уставного капитала, а также вопросам его формирования и изменения.

Рассматриваются функции уставного капитала. В юридической литературе (В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Д.В. Ломакин) традиционно выделяют три основные функции уставного капитала: 1) обеспечительную (или стартовую), которая выражается в том, что уставный капитал составляет начальную материальную основу деятельности общества, дающую старт к дальнейшей деятельности общества и обеспечивающую возможность такой деятельности; 2) гарантийную, которая состоит в том, что уставный капитал — это тот минимум средств, наличие которых гарантируется обществом при любых условиях, то есть определенная гарантия удовлетворения требований кредиторов общества; 3) функцию определения долей участия учредителей (а впоследствии и участников) в обществе и его прибылях. Перечисленные функции уставного капитала в равной мере характерны для любого хозяйственного общества, однако для общества с ограниченной ответственностью наибольшее значение имеет третья функция. Именно здесь она проявляется в полной мере.

Предлагается определение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, в котором учитываются механизм его формирования и основные функции. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью представляет собой определенную денежную сумму, образуемую за счет вкладов учредителей, предназначенную для обеспечения деятельности общества, защиты имущественных интересов кредиторов общества и определения долей участия учредителей (участников) общества.

Отмечается, что правовое регулирование уставного капитала направлено на обеспечение его стабильности, при этом упор явно делается на защиту интересов кредиторов общества с ограниченной ответственностью.

Предлагается увеличить минимальный размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью хотя бы до 300-500 минимальных размеров оплаты труда. Это повысило бы значение и реальную ценность уставного капитала, позволило бы ему эффективно выполнять все свои функции. На сегодняшний день вновь создаваемое общество с ограниченной ответственностью может иметь уставный капитал в размере 10 000 рублей. Эта сумма настолько мала, что является чисто символической гарантией для кредиторов (даже в том случае, когда уставный капитал

реально сформирован и не завышена оценка имущественных вкладов). Уставный капитал в таком размере не способен выполнять ни стартовую, ни гарантийную функции, поскольку этой суммы недостаточно ни для начала предпринимательской деятельности, ни для предоставления реальных гарантий кредиторам общества.

Уставный капитал вновь создаваемого общества с ограниченной ответственностью должен быть оплачен не менее чем на 50 % на дату представления документов для государственной регистрации общества. Оставшаяся часть подлежит оплате в течение первого года деятельности общества, в противном случае, по окончании первого года общество будет обязано уменьшить свой уставный капитал до фактически оплаченного либо принять решение о ликвидации. В уставный капитал общества с ограниченной ответственностью может вноситься не только имущество, но и права на имущество. Как правило, в оплату доли участника в уставном капитале обществу передается определенное имущество в пользование на определенный срок, т.е. вклад участника оплачивается имущественным правом - правом пользования определенным имуществом. В случае досрочного прекращения переданного обществу права пользования имуществом общество может понести убытки, вызванные необходимостью приобретения в собственность или в аренду у третьих лиц этого имущества. В этом случае участник общества, передавший имущество, обязан предоставить обществу по его требованию денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока. То обстоятельство, что возникновение у такого участника общества обязанности предоставить обществу денежную компенсацию, поставлено в зависимость от предъявления (или непредъявления) обществом соответствующего требования, может повлечь определенные злоупотребления со стороны общества либо отдельных его участников. В связи с этим предлагается в п. 3 ст. 15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» после слов «...участник общества, передавший имущество, обязан предоставить обществу...» слова «...по его требованию...» исключить. В этом случае обязанность по предоставлению денежной компенсации будет возникать автоматически не в силу требования со стороны общества, а в силу самого факта досрочного прекращения права пользования имуществом.

В целях защиты интересов кредиторов общества с ограниченной ответственностью законом установлено соотношение чистых активов и уставного капитала общества. Понятие «чистые активы общества» шире понятий «уставный капитал общества» и «имущество общества», поскольку

и уставный капитал, и имущество общества являются составными частями чистых активов общества. Стоимость чистых активов всегда должна быть выше или равна размеру уставного капитала. Если по окончании финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации. Обязанность по ликвидации общества должна быть исполнена в разумный срок. В противном случае кредиторы общества вправе потребовать досрочного прекращения или исполнения обязательств общества и возмещения причиненных убытков, а орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, иные государственные и муниципальные органы, которым такое право предоставлено федеральным законом, вправе предъявить в суд иск о ликвидации общества. Однако ликвидация общества с ограниченной ответственностью по требованию какого-либо государственного или муниципального органа может противоречить интересам кредиторов общества. В связи с этим предлагается установить, что правом на предъявление иска о ликвидации общества с ограниченной ответственностью обладают лишь кредиторы общества.

В четвертом параграфе «Реорганизация и ликвидация обществ с ограниченной ответственностью» исследуются способы прекращения деятельности общества с ограниченной ответственностью.

Отмечается, что реорганизация может сочетать элементы как создания, так и прекращения юридических лиц. Такие формы реорганизации как слияние, разделение и преобразование характеризуются и прекращением, и созданием юридических лиц. В случае реорганизации в форме присоединения происходит только прекращение присоединяемого общества, а при выделении происходит только создание нового общества.

Если иное не предусмотрено законом, возможно слияние и присоединение юридических лиц различных организационно-правовых форм, так же как и выделение юридического лица другой организационно-правовой формы, и разделение на юридические лица различных организационно-правовых форм. Принятие решения о реорганизации общества с ограниченной ответственностью Законом отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Подобное решение может быть принято только всеми участниками общества единогласно.

Указывается на то, что реорганизация в форме разделения или выделения может недобросовестно использоваться в качестве средства ухода от долгов путем передачи имущества и прочих активов в новые общества. Вновь создаваемому юридическому лицу по разделительному балансу передаются рентабельные активы и иные основные фонды, а другим обществам -

неликвидные активы, а также реальные долги, в результате такие общества лишены возможности продолжать нормальную деятельность, а кредиторы не могут получить исполнение по своим обязательствам. Связано это с тем, что практически содержание разделительного баланса определяется участниками общества по своему усмотрению, поскольку ни гражданское законодательство, ни законодательство о бухгалтерском учете не определяют порядок формирования актива и пассива в разделительном балансе. Поддерживается предложение А. В. Коровайко о том, что при процедурах разделения и выделения права и обязанности реорганизуемого юридического лица должны распределяться пропорционально, поскольку в условиях рынка только четкая правовая регламентация данного процесса способна защитить как интересы отдельных кредиторов общества, так и государства в целом.

Вторая глава «Правовое регулирование деятельности общества с ограниченной ответственностью» исследует правовое положение участников общества с ограниченной ответственностью, правовой статус органов управления общества, их компетенцию, доходы общества, а также особенности некоторых сделок, совершаемых обществом с ограниченной ответственностью.

Первый параграф «Права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью» посвящен правовому положению участников общества.

Общество с ограниченной ответственностью относится к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (п.2 ст. 48 ГК РФ). Это означает, что участники в обмен на внесенные в уставный капитал общества вклады получают определенные обязательственные права в отношении этого общества.

Все права участников общества подразделяются на основные и дополнительные. Если основные права одинаковы для всех участников общества, они приобретаются и отчуждаются вместе с долей и неразрывно с ней связаны, то дополнительные права могут быть предоставлены уставом общества всем или отдельным его участникам. Основные права базируются на законе, а дополнительные - на уставе общества. Основные права подразделяются на две группы — базовые и вспомогательные.

Рассматриваются проблемы, связанные с выходом участника общества с ограниченной ответственностью из общества. В случае выхода участника его доля переходит к обществу, и общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли, которая определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества. При выходе участника общества его

интересы противопоставляются интересам самого общества. Более того, интересы выходящего участника прямо противоположны интересам участников, остающихся в обществе. Если первые заинтересованы получить как можно большую сумму и дальнейшая судьба общества их не интересует, то интересы вторых направлены, в первую очередь, на обеспечение дальнейшего существования предприятия, его эффективной и прибыльной работы, т.е. они заинтересованы в выплате меньшей суммы. В связи с этим многие авторы (Е.А. Суханов, О.А. Серова, Д. Степанов) указывают на негативные последствия реализации ничем не обусловленного право участника общества с ограниченной ответственностью на выход из общества. Анализируются различные варианты решения этой проблемы, предлагаемые в литературе. Критикуется предложение О.А. Серовой об исключении права участника на выход из общества. Полное исключение права участника на выход из общества с ограниченной ответственностью противоречит юридической природе данного хозяйственного общества, которому присущи лично-доверительные отношения между участниками и закрытость от проникновения в состав учредителей нежелательных лиц, т.е. неизменность состава участников.

Отмечается, что Закон недостаточно последовательно защищает права выходящих участников. Установленный Законом выплаты участникам действительной стоимости доли, способен свести это право на нет. Участник, подавший заявление о выходе из общества, с этого момента теряет какие-либо права по отношению к обществу (кроме права на получение стоимости доли), в том числе и право на участие в управлении его делами. Это означает, что данный участник не имеет возможности влиять на принимаемые обществом решения, в том числе и непосредственно затрагивающие его имущественные интересы. Поскольку стоимость чистых активов общества определяется по итогам финансового года, в котором подано заявление о выходе, этот период неопределенности для участника может продолжаться достаточно длительное время. Обосновывается необходимость установления в Законе правила о том, что действительная стоимость доли выходящего участника определяется на основании данных бухгалтерской отчетности общества не за год, в течение которого подано заявление о выходе, а за последний отчетный период (квартал), предшествующий подаче заявления о выходе. Это позволит защитить интересы выходящего участника, ведь тогда он будет точно знать какая сумма ему должна быть выплачена.

Участники общества, обладающие в совокупности не менее чем 10% уставного капитала, вправе в судебном порядке требовать исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими

действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет. Предлагается установить в Законе хотя бы примерный перечень нарушений, которые могут послужить основанием для исключения участника из обществ (например, невнесение вклада в уставный капитал общества в установленный срок, неисполнение возложенных на участника общества уставом дополнительных обязанностей, причинение обществу убытков и т.п.). В противном случае применение этой нормы на практике крайне затруднено.

Во втором параграфе «Управление в обществе с ограниченной ответственностью» исследуется право участников общества с ограниченной ответственностью на участие в управлении обществом, структура и компетенция органов управления обществом.

Закон предусматривает два варианта структуры управления обществом с ограниченной ответственностью. По общему правилу, в обществе образуется двухзвенная система органов управления: общее собрание участников общества (высший орган общества); и исполнительный орган, осуществляющий руководство текущей деятельностью общества, который может быть единоличным (директор, исполнительный директор и т.п.) и/или коллегиальным (правление, дирекция и т.д.). Уставом общества может быть предусмотрено использование трехзвенной системы органов управления обществом с ограниченной ответственностью, при которой к двум указанным звеньям добавляется совет директоров (наблюдательный совет) общества.

Высшим органом управления обществом с ограниченной ответственностью является общее собрание участников общества. Общее собрание может быть учредительным, очередным и внеочередным. Предлагается расширительное толкование абз. 1 п. 2 ст. 35 Закона, устанавливающего перечень лиц, имеющих право требовать созыва внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью. Требовать созыва внеочередного общего собрания могут не только участники, обладающие в совокупности не менее чем десятью процентами от общего числа голосов участников общества, но и отдельный участник, имеющий такое количество голосов. Обязанность по созыву внеочередного общего собрания возложена на исполнительный орган общества. В случае отказа в созыве внеочередного общего собрания, оно может быть созвано органами или лицами, требующими его проведения. В случае, если созыв внеочередного общего собрания в дальнейшем будет признан участниками общества необходимым и целесообразным, общее собрание участников общества вправе принять решение о компенсации инициатору созыва внеочередного собрания расходов, связанных с его

подготовкой, созывом и проведением. Такая компенсация производится за счет средств общества. Обосновывается целесообразность возложения обязанность по компенсации указанных расходов на лицо (лиц), выполняющее функции исполнительного органа общества в качестве санкции за нарушение прав участников общества с ограниченной ответственностью.

Отмечается, что Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» и Гражданский кодекс РФ ограничивают компетенцию общего собрания участников общества. По вопросам, не отнесенным Законом или уставом к компетенции общего собрания, оно не вправе принимать решения. Общее собрание является высшим органом общества, через который участники реализуют одно из своих основных прав - право на участие в управлении обществом, поэтому Закон не должен содержать каких-либо ограничений компетенции общего собрания, данному органу должно быть предоставлено право решать не только вопросы, отнесенные к его компетенции Законом или уставом, но и любые другие вопросы деятельности общества.

Участники общества вправе в судебном порядке обжаловать решения общего собрания. Правом на обжалование таких решений обладают только те участники общества, которые не принимали участия в голосовании либо голосовали против этих решений. Указанные ограничения представляются спорными. Закон не предоставляет права на обжалование решений общего собрания участникам общества, принимавшим участие в этом собрании, поскольку достаточно велика возможность введения участника в заблуждение относительно юридического значения принимаемого решения. В связи с этим нет необходимости связывать право на обжалование решений общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью с отсутствием участника на собрании или с его голосованием против принятого решения. Основанием для обжалования решения общего собрания должно быть только принятие решения с нарушением требований Закона, иных правовых актов, устава общества и нарушение этим прав и законных интересов участника общества.

Обосновывается необходимость установления минимального размера доли, принадлежащей участнику, который дает право на обжалование, например, не менее 10% от уставного капитала. Законодатель косвенно это обстоятельство признает, предоставляя суду право оставить в силе обжалуемое решение если голосование данного участника не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному

участнику. Голосование участника, обладающего долей даже в 20% уставного капитала может повлиять на результаты голосования только в тех случаях, когда для принятия решения требуется единогласие всех участников общества. В большинстве же случаев голосование такого участника никак не влияет на результаты.

В третьем параграфе «Имущественные отношения в обществе с ограниченной ответственностью» исследуются доходы общества с ограниченной ответственностью, а также особенности некоторых сделок, совершаемых обществом.

По общему правилу прибыль между участниками общества распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества, а доли, принадлежащие обществу, при этом не учитываются. Устав общества может предусматривать иной порядок распределения прибыли. Такое положение может быть включено в устав общества как при его учреждении, так и в последующем, путем внесения в него соответствующих изменений. Анализируются установленные законом запреты на распределение или выплату прибыли участникам. Правом на получение части прибыли общества с ограниченной ответственностью обладают не только участники общества, но и держатели ценных бумаг общества.

Рассматриваются особенности совершения обществом сделок с заинтересованностью. Указанные в Законе лица обязаны сообщить обществу об имеющейся заинтересованности в совершении сделки. Однако, Закон каких-либо мер ответственности за непредоставление такой информации не установил, что, безусловно, является его недостатком. Наличие установленной Законом ответственности позволит защитить интересы как самого общества с ограниченной ответственностью, так и его участников в случае причинения им убытков в результате неисполнения указанной обязанности, а также будет способствовать укреплению дисциплины участников и должностных лиц общества.

Отмечаются особенности совершения обществом крупных сделок. Закон определяет крупные сделки по трем критериям. Во-первых, это стоимость имущества, являющегося предметом сделки; во-вторых, последствия совершения сделки; в-третьих, характер сделки: Обосновывается целесообразность внесения в Закон четкого определения крупных сделок, не допускающего двоякого или расширительного толкования. Предлагается следующее определение крупной сделки. Крупной является сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов стоимости всего имущества общества на

момент совершения сделки, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, то есть сделок, совершаемых обществом регулярно в рамках осуществления основных видов предпринимательской деятельности, предусмотренных уставом общества.

Закон не ставит возможность признания крупной сделки недействительной в зависимость от недобросовестности контрагента, что, по нашему мнению, является неверным. Устанавливая приоритет защиты прав самого общества с ограниченной ответственностью и его участников, законодатель создает предпосылки к существенному нарушению прав и законных интересов контрагентов общества, которые при заключении сделки с обществом не могут и не должны обладать всей полнотой информации, необходимой для квалификации сделки в качестве крупной, и не имеют возможности проверить соблюдение обществом особого порядка формирования его внутренней воли. В результате признания сделки недействительной контрагенты общества, безусловно, несут определенные имущественные потери, поэтому обязательным условием для признания крупной сделки недействительной должен быть факт недобросовестности контрагента. Контрагент может быть признан недобросовестным только в том случае, когда доказано, что при заключении сделки он знал или по обстоятельствам дела должен был знать о том, что крупная сделка совершается в нарушение установленного Законом порядка.

В заключении обобщаются предложения, направленные на совершенствование законодательства, и обосновывается важность дальнейшего исследования выявленных проблем.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Правовое положение участников общества с ограниченной
ответственностью // Частное право: проблемы и перспективы: Межвузовский
научный сборник / Под ред. З.И. Цыбуленко. - Саратов, 2003. - 0,9 п.л.

2. Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью
// Проблемы защиты прав предпринимателей в России. Межвузовский
сборник научных статей. Липецк, 2004. — 0,4 п.л.

3. Компетенция органов управления обществом с ограниченной
ответственностью // Проблемы защиты прав предпринимателей в России.
Межвузовский сборник научных статей. Липецк, 2004. — 0,3 п.л.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Степанова Екатерина Николаевна

Трансплантация органов человека: мировой опыт и Россия (Гражд.-правовой аспект)

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы. Актуальность диссертационного исследования в первую очередь обусловлена тем, что правовое регулирование отношений в сфере здравоохранения в стране, где смертность среди трудоспособного населения в 7-8 раз выше аналогичного показателя экономически развитых стран, а число преждевременно умирающих в трудоспособном возрасте в результате только предотвратимой части преждевременной смертности оценивается в 400-450 тысяч мужчин и 55-60 тысяч женщин ежегодно^1, может не привлекать к этой проблеме самого пристального внимания как юристов и медиков, так и разного уровня должностных лиц. Приведенные статистические показатели ставят проблему охраны здоровья, в том числе и совершенствования ее нормативно-правовой базы, на уровень проблем национальнойбезопасности.

Правовое регулирование трансплантологии, являющейся одной из самых высокотехнологичных отраслей современной медицины и представляющей на международной арене ее "визитную карточку", по которой судят об уровне и состоянии медицины в целом в той или иной стране, представляет собой сложную и далеко еще не решенную проблему, при которой необходимо учитывать:

1. интересы реципиентов, т.е. миллионов больных с терминальной стадией
почечной, печеночной, сердечной, легочной недостаточности, спасти
которых без пересадки донорских органов невозможно;

2. катастрофическую нехватку донорских органов;

3. соблюдение гражданских прав живых доноров и родственников умерших, у
которых производится изъятие органов для трансплантации;

4. необходимость прогрессивного развития трансплантологии, что
невозможно без опережающего развития ее юридической базы;

■ Тишук ЕЛ. Состояние и динамика потребления _м„_{ипинг|п}^ _уг.^. _1шжтНти.В_О«_ий_мм»-₁ Здравоохранение. - 2002. - № 9. - С. 19. ■ - - - -• ■ -

РОС. НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА

5. этические, духовные и религиозные ценности конкретного общества.

Наиболее острую и наименее решенную проблему современной отечественной трансплантологии представляет правовое регулирование органного донорства, особенно изъятие органов у умерших для их пересадки нуждающимся реципиентам.

Результаты проведенных ранее исследований свидетельствуют о том, что ежегодно в мире требуется не менее 1 миллиона донорских органов^1, ^в ^то время, как эта потребность удовлетворяется не более, чем на 5-6%^2. Следовательно, каждый год в мире умирают сотни тысяч людей, которых можно было бы спасти путем замены больного, нефункционирующего органа на здоровый, взятый у живого донора (парный орган - почка, часть печени) или трупа (почки, печень, сердце, легкие, поджелудочная железа).

В подавляющем большинстве стран удельный вес трансплантации органов реципиенту от живого родственника незначителен. В России он составляет всего 8%^3.

Основным источником донорских органов являются умершие от черепно-мозговой травмы или кровоизлияния в мозг.

В настоящее время в России изъятие трупных органов для трансплантации производится на основании так называемой "презумпции согласия", т.е. юридической модели, признанной во всем мире наиболее эффективной с точки зрения обеспечения больных донорскими органами, но в то же время не выдерживающей критики с позиции соблюдения морально-этических норм.

В средствах. массовой информации разворачивается кампания по замене "презумпции согласия" на "испрошенное согласие", требующее в

1 Сальников В.П., Стеценко С.Г. Трансплантация органов и тканей человека: проблемы правового

регулирования. Санкт-Петербургский университет МВД России. Академия права, экономики и безопасности

жизнедеятельности, - Фонд "Университет**, 2000 - С. 5.

2 Шумаков В.И., Тоневипкий А.Г. Иммунологические и физиологические проблемы ксенотрансплантапии.

МЛаука. 2000-05.

3 Сальников В.П., Стеценко СТ. Указ. соч. О 13.

отличии от презюмированного, реального согласия на эксплантацию органа, сделанного при жизни умершим или после его смерти родственниками. Журналисты утверждают, что деятельность трансплантологов по изъятию органов на основании "презумпции согласия'.' незаконна, таким образом -незаконны и более 90% трансплантологических операций. Вопрос исключительно острый и требующий незамедлительного решения. Ошибка законодателя может стоить очень дорого, что наглядно продемонстрировал печальный опыт Украины.

В 1999 году Верховная рада Украины отменила "презумпцию согласия", заменила ее на "испрошенное согласие" и, таким образом, одним росчерком пера практически полностью уничтожила в стране трансплантологию. В настоящее время на Украине выполняются лишь единичные операции по пересадке органов, поскольку население категорически отказывается от дачи согласия на их эксплантацию и истребовать такие органы неоткуда^1.

Таким образом, трансплантология как ни одна другая отрасль медицины нуждается в совершенной законодательной базе, без которой она просто не может существовать.

Анализ нормативно-правовых актов дает основание утверждать, что в России в настоящее время правовая база достаточно далека от совершенства. В частности, помимо относительно безобидных пробелов закона РФ "О трансплантации органов и(или) тканей человека" (отсутствие законодательного закрепления правового статуса изъятых органов, существующей практики трансплантации от так называемых "субоптимальных" доноров и т.п.), до сих пор не решен вопрос о наличии или отсутствии коллизии • указанного закона с законом РФ "О погребении и похоронном деле", принятым на 3 года позже и вводящим, по существу, вместо "презумпции согласия" "испрошенное согласие" на эксплантацию трупных органов. В связи с этим в СМИ вполне обоснованно ставится под

'СагатовичВЛ.Бытьилинебыть-вотвчемвопрос.//Трансплонтолопя.-Ки1в.-2002.-Т.З.-№1.-С.Ю7-108.

сомнение легальность не только существующей практики посмертного органного донорства, но и всей трансплантологии в России в целом, поскольку более 90% операций происходит с использованием трупных органов^1.

Мы исходим из понимания того, что истинное лицо правовой системы, степень приближенности того или иного государства к идеалу правового определяется не столько количеством закрепленных в законодательстве прав и свобод личности, сколько реальностью, степенью надежности правового механизма их осуществления.

Всё вышеуказанное обуславливает актуальность проблемы трансплантации органов человека и предопределяет выбор темы диссертационного исследования.

Степень разработанности темы исследования. Все научные труды в области правового регулирования отечественной трансплантологии можно условно разделить на 2 большие группы. Первая включает в себя работы, выполненные до 1993 года, т.е. до введения в действующее законодательство законов РФ "О трансплантации органов и(или) тканей человека" от 22 декабря 1992 года № 4180-1 и "Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан" от 22 июля 1993 года № 5487-1 - момента, с которого начался новый, современный период развития права в сфере здравоохранения. Вторую группу составляют работы, выполненные в более поздние сроки.

До 1993 года некоторые юридические аспекты трансплантологии освещались в публикациях М.И. Авдееева, Н.М. Амосова, Л.Г. Богомолова, О.К. Гаврилова, А.П. Громова, И.Д. Кирпатовского, Ю.М. Лопухина, Л.К. Николаевой, Б.В. Петровского, Д.И. Рафальсона и ряда других медиков и юристов. Преимущественно рассматривались вопросы уголовно-правовой ответственности (М.И. Авербах, М.И. Глушков, И.И. Горелик, В.А. Красиков).

1 Сальников В П., Стеиекко С.Г. Трансплантация органов и тканей человека: проблемы правового

регулирования. Санкт-Петербургский университет МВД России. Академия права, экономики и безопасности жизнедеятельности. - Фонд "Университет". - 2000. - С.5.

Единственной крупной работой того периода, посвященной гражданско-правовым проблемам трансплантологии, явилась кандидатская диссертация Н.А. Маргацкой (1984), ряд положений которой не потерял своей актуальности и в наши дни.

После 1993 года вопросы правового регулирования пересадки органов человека отражены в трудах Л.А. Бокерия, А.Г. Долбина, В.Н. Зорина, Д.Н. Иванова, Г.Н. Красновского, А.Б. Лисаченко, А.В. Майфат, М.Н. Малеиной, Н.И. Неволина, Ю.Д. Сергеева, В.Н. Соловьева, П.Д. Тшценко, Б.Г. Юдина. Значительный вклад в разработку теоретических основ рассматриваемой проблемы был внесен одним из ведущих в данной области знаний специалистов-д.ю.н. профессором М.Н. Малеиной.

За последние 5 лет в России были защищены 3 диссертационные работы, целиком посвященные анализу правоотношений, возникающих при трансплантации органов и тканей человека (Д.П. Кобяков, С.Г. Стеценко, С.С. Тихонова), однако в них исследуются в основном исторический и теоретико-правовой аспекты. Поэтому, не умаляя степени значимости результатов проведённых ранее исследований, отметим, что до настоящего времени отсутствует ясность в принципиально важных правовых вопросах по исследуемой нами проблеме:

- существует ли коллизия закона РФ "О трансплантации органов и(или)
тканей человека" и закона РФ "О погребении и похоронном деле" в части,
регулирующей посмертное органное донорство?

- легальна ли существующая в России практика изъятия органов умерших
для трансплантации на основании "презумпции согласия" а также
трансплантация органов от так называемых "субоптимальных" доноров?

-      действительно ли, как это утверждают Л.А. Бокерия и-С.Г. Стеценко,
замена "презумпции согласия" на "испрошенное согласие" не приведет к
резкому    сокращению    количества    изымаемых   трупных    органов    и,
следовательно   -   гибели   тысяч   оставшихся   без   шансов   на   спасение
больных?

- каковы реальные пути совершенствования законодательной базы
отечественной трансплантологии?

Решение указанных и ряда других, не менее важных, вопросов поставили перед юридической наукой задачу изучения и обобщения опыта применения действующего законодательства, его дальнейшего совершенствования в сфере трансплантации органов человека.

Объектом исследования является правовое регулирование отношений, возникающих при трансплантации органов человека, закрепленное в конституционном, гражданском, уголовном и медицинском законодательстве.

Предмет исследования представляет собой медицинскую деятельность, направленную на удовлетворение потребностей граждан, обратившихся за медицинской помощью для трансплантации органов.

Цель и основные задачи исследования. Целью диссертационного исследования является разработка конкретных рекомендаций, направленных на дальнейшее совершенствование законодательства по трансплантологии.

Для достижения указанной цели были поставлены следующие задачи:

- установить и конкретизировать структуру правоотношений, возникающих
при трансплантации органов человека;

-      путем проведения сравнительного анализа зарубежного и отечественного
опыта правового регулирования пересадки   органов человека выявить
пробелы         в         российском         законодательстве,         регулирующем
трансплантологию;

- провести неофициальное компетентное толкование законов РФ "О
трансплантации органов и(или) тканей" и "О погребении и похоронном
деле" в части, регулирующей посмертное органное донорство, для
установления наличия или отсутствия в них коллизионных норм;

- изучить практику досудебного и судебного разбирательств по делам,
связанным с нарушением права граждан на волеизъявление по достойному
отношению к телу после смерти;

- провести социологическое исследование по оценке перспектив различных
направлений реформирования законодательной базы отечественной
трансплантологии;

- разработать конкретные предложения по дополнению и изменению ряда
законодательных актов РФ, регулирующих пересадку органов и тканей
человека.

Методологическую основу настоящей работы составили современные методы научного познания: частнонаучные методы исследования: исторический; системно-правовой; формально-логический - и другие методы, позволившие объективно и всесторонне изучить исследуемые явления.

Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды ученых-теоретиков в области гражданского права, теории государства и права, уголовного права, медицины и медицинского права, социологии и психологии: С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, СВ. Калашникова, А.И. Коваленко, В.К. Леушина, Н.С. Малеина,. М.Н. Малеиной, B.C. Нерсесянца, В.Д. Перевалова, О.Н. Садикова, В.П. Сальникова, А.П. Сергеева, Ю.Д. Сергеева, С.Г. Стеценко, Ю.К. Тихомирова, А.В. Тихомирова, Ю.К. Толстого, P.O. Халфиной. идр.

Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, международно-правовые акты в области трансплантологии, гражданский кодекс РФ, уголовный кодекс РФ, законы и другие нормативные правовые акты, регулирующие трансплантацию органов человека.

Эмпирическую базу исследования составили материалы опубликованной и неопубликованной практики судов, статистические данные результатов проведенных ранее исследований, программа по проведению анкетного неофициального компетентного толкования коллизионных норм, регулирующих посмертное органное донорство, а также социологическое исследование по оценке перспектив реформирования отечественного законодательства по трансплантологии. Ввод и обработка анкетных данных

производилась по специально разработанной программе "Анкета", написанной на языке программирования Borland C + + Builder 5.0 с использованием базы данных Paradox 7.O.

Информационной базой исследования явились законы и иные нормативно-правовые акты Российской Федерации, СССР, посвященные регулированию отношений в области медицины и, в частности, трансплантологии.

В диссертационном исследовании подвергнуты анализу нормы Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и иные нормативно-правовые акты, как ныне действующие, так и утратившие юридическую силу.

Особое внимание в работе было обращено на Федеральные законы РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" и "О погребении и похоронном деле".

Для проведения сравнительной оценки отечественного и зарубежного законодательства, регулирующего деятельность врачей - трансплантологов, широко использовались нормативно-правовые акты ряда стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.

Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в науке гражданского права подверглись комплексному монографическому исследованию наиболее важные дискуссионные проблемы правового регулирования трансплантации органов человека в условиях проводимой правовой реформы в России. Анализ законодательства, регулирующего вопросы трансплантологии, практики ее применения осуществлены под углом зрения исторического аспекта, действующего российского и зарубежного законодательства и соответствия их нынешнему этапу развития нашего общества.

В результате проведенного исследования диссертантом:

- разработаны оригинальные схемы, отражающие структуру
правоотношений при трансплантации с прижизненным и посмертным
органным донорством, уточнены их субъекты, объекты;

- впервые проведен широкомасштабный сравнительно-правовой анализ
отечественного и зарубежного опыта правового регулирования
трансплантологии;

-      проведены: неофициальное компетентное толкование коллизионных норм,
регулирующих     посмертное     органное     донорство;     социологическое
исследование    перспектив     реформирования     законодательной     базы
отечественной трансплантологии;

- изучены материалы досудебного и судебного разбирательств по делам,
связанным с нарушением права граждан на волеизъявление по достойному
отношению к телу после смерти;

- выявлены пробелы в законодательстве, регулирующем пересадку органов
человека, предложены конкретные дополнения и изменения в
действующее законодательство;

- в Государственную Думу РФ внесены предложения в виде проекта
федерального закона № 202436-3 "О внесении изменений и дополнений в
статью 5 Федерального закона "О погребении и похоронном деле".

Основные положения, выносимые на защиту:

1.         В диссертации обосновывается вывод, что содержание правоотношения
"реципиент - центр трансплантации"   представляет собой гражданско-
правовой договор на оказание медицинской услуги по трансплантации
донорского   органа,   а     правоотношения "донор-реципиент"   - договор
дарения (пожертвования). Оба вида договора должны быть оформлены
только в письменной форме.

2. Автор доказывает реальное существование коллизии федеральных законов
"О трансплантации органов и(или) тканей человека" и "О погребении и
похоронном деле" в части, регулирующей посмертное органное донорство.
По мнению диссертанта, в настоящее время практика изъятия органов

умерших для трансплантации на основании "презумпции согласия" нелегальна, а врачам, изъявшим органы умерших для трансплантации без согласия их родственников, реально угрожает судебное преследование в соответствии со ст.ст.151 и 1099 ПС РФ.

3.           Исследовав нормативно-правовую базу юридических моделей "презумпция
согласия" и "испрошенное согласие",   автор обосновывает вывод, что
замена первой модели на вторую приведет к резкому (по подсчетам
диссертанта в 5 раз) уменьшению количества донорских органов и будет
являться причиной смерти многих больных, которых можно было бы
спасти      путем   трансплантации.   Обоснован   вывод   о   необходимости
устранения коллизии законов РФ "О трансплантации органов и (или)
тканей человека" и "О погребении и похоронном деле".

4. В диссертации делается вывод о целесообразности проведения реформы
законодательства, регулирующего посмертное органное донорство в 4
этапа:

- на первом этапе - путем внесения дополнения в ст.5 Закона РФ "О
погребении и похоронном деле" устранить коллизию норм и узаконить
"презумпцию согласия";

- на втором этапе необходимо сконцентрировать усилия СМИ, церкви и
общественности на пропаганде гуманного характера органного донорства
с целью изменения общественного мнения в пользу трансплантологии;

- на третьем этапе — путем социологического опроса провести повторное
изучение общественного мнения и, при получении данных,
подтверждающих готовность большинства опрошенных дать согласие на
изъятие органов умерших для трансплантации, приступить к реализации 4
этапа;

- на четвертом этапе - отменить модель "презумпции согласия" и
законодательно закрепить модель "испрошенного согласия".

Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования в целом определяется его новизной. В данной работе

проанализированы основные проблемы правового регулирования трансплантации органов человека по действующему законодательству РФ и предложены конкретные предложения по их решению.

Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в дальнейшей научной работе по совершенствованию законодательства, регулирующего пересадку органов человека. Практическая значимость диссертации определяется и возможностью её использования при разработке учебно-методических материалов и лекционных курсов по гражданскому и уголовному праву в юридических ВУЗах различных уровней и направлений.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Московского университета МВД России.

Основные теоретические положения и выводы, научно-практические рекомендации изложены автором в опубликованных работах, а также обсуждены на международных научно-практических конференциях: "Здоровье в XXI веке - 2002 г." (Москва - Тула, 25-28 сентября 2002 г.); "Современные проблемы медицинского права и права на охрану здоровья" (Москва, 4 марта 2003 года), 1-ой и 2-ой Всероссийских научно-практических конференциях "Актуальные проблемы правового регулирования медицинской деятельности" (Москва, 16 мая 2003 года; 26 марта 2004 года), использовались в учебном процессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий, что подтверждено актами внедрения в учебный процесс Российского университета Дружбы Народов. Кроме того, положения диссертационного исследования, касающиеся предложений по изменению действующего законодательства, внесены в виде законодательных инициатив в Государственную Думу Федерального собрания РФ.

Структура работы обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, которые охватывают восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений.

14 2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснованы актуальность и новизна выбранной темы диссертационной работы, определены предмет и цель исследования, его методологическая и теоретическая основы, сформулированы выносимые на защиту положения.

Первая глава — "Правовое регулирование трансплантации органов человека", состоящая из трех параграфов, посвящена детальному рассмотрению оснований возникновения, состава и содержания правоотношений, возникающих при пересадке органов человека, определению их отраслевой принадлежности, роли гражданско-правового договора, как регламента оказания медицинской помощи в трансплантологии.

В первом параграфе - "Основания возникновения, состав и содержание правоотношений при трансплантации органов человека" автор отмечает, что в связи с наличием нескольких участников, правоотношения при трансплантации органов человека являются многосторонними и, поскольку участники отношений обладают как правами, так и обязанностями, сложными. Для достижения большей четкости в проведении анализа этих правоотношений автор посчитал целесообразным: - рассматривать столь сложную структуру по частям, выявляя конкретные "субъект-субъектные" отношения по поводу конкретных объектов; принять следующую последовательность рассмотрения:

1. краткое описание сущности правоотношения;

2. определение субъектов правоотношения, их правоспособности,
дееспособности, деликтоспособности, правосубъектности;

3. установление объектов правоотношения;

4. характеристика содержания правоотношения;

5. определение оснований возникновения и прекращения правоотношений.

Диссертантом предложены детальные схемы "субъект-субъектных" отношений по поводу конкретных объектов, даны их развёрнутые

характеристики. По мнению автора в правоотношениях при трансплантации с прижизненным органным донорством главными являются правоотношения:

- реципиент - центр трансплантации;

- донор - реципиент;

- донор - центр трансплантации.

Производными от них, второстепенными можно считать:

- центр трансплантации - координационный центр органного донорства
(КЦОД);

- родственники реципиента - центр трансплантации.

При трансплантации с посмертным органным донорством главными автор считает:

- реципиент - центр трансплантации;

- пациент (впоследствии - "потенциальный донор") - лечебно-
профилактическое учреждение (ЛПУ);

- родственники "потенциального донора" - ЛПУ.
К второстепенным диссертант относит:

- родственники пациента - центр трансплантации;

- ЛПУ-КЦОД;

- Центр трансплантации - КЦОД.

На основе анализа правовой сущности оказания медицинской помощи при пересадке органов человека автором убедительно доказано, что объектами правоотношений между реципиентами и центрами трансплантации являются медицинские услуги по трансплантации. Сопоставляя различные точки зрения на правовой статус донорских органов диссертант приходит к выводу о том, что изъятые из организма донора органы приобретают статус вещей, ограниченных в обороте и могут являться объектами гражданско-правовых отношений между донором и реципиентом. До изъятия из организма донора орган не принадлежит никому, т.к. не является вещью и функционирует, как часть естественного биологического объекта. После изъятия и до имплантации реципиенту формально (ст. 218 ПС РФ) орган

принадлежит центру трансплантации, осуществившему операцию по его эксплантации. После имплантации орган становится не вещью, но частью организма, но уже не донора, а реципиента. Автор полагает, что содержание правоотношений между донором и реципиентом обусловлено условиями заключаемого договора дарения. Целесообразность заключения договора дарения в письменной форме состоит в закреплении обязанностей обеих сторон не предъявлять друг другу в будущем каких-либо претензий и их права в любой момент (до трансплантации органа) этот договор расторгнуть. Диссертант считает правомочным признать в качестве объекта правоотношений между родственниками "потенциального донора" и ЛПУ (а также КЦОД) не тело умершего и не его органы, а право на дачу разрешения на изъятие этих органов, являющееся таким же нематериальном благом, как право наличную и семейную тайну, тайну переписки и т.п.

Во втором параграфе - "Отраслевая принадлежность правоотношений при трансплантации органов человека" автор убедительно доказывает, что правоотношения в трансплантологии регулируются не какой-либо одной отраслью права, но нормами Конституции РФ и различных базовых материальных отраслей: гражданского, административного, трудового, уголовного. При этом основу этих правоотношений составляют правоотношения между пациентами (донорами, реципиентами) и лечебно-профилактическими учреждениями, в том числе -центрами трансплантации, которые являются по своей природе гражданско-правовыми, так как основаны на возмездном оказании медицинских услуг (п.2ст.779ГКРФ).

В третьем параграфе - "Гражданско-правовой договор как регламент оказания медицинской помощи в трансплантологии" диссертант приходит к выводу о целесообразности при трансплантации органов человека заключения в письменной форме двух видов договоров: - на оказание медицинской услуги с ЛПУ (центром трансплантации) по пересадке органа (реципиенту), по эксплантации органа (донору);

- дарения (пожертвования) между донором и реципиентом.

В качестве обязательного приложения к договорам (как документам) предлагаются разработанные автором формы письменного информированного согласия реципиента на медицинское вмешательство и донора на эксплантацию органа.

Во второй главе - "Сравнительный анализ правового регулирования органного донорства за рубежом и в России", состоящей из трех параграфов, анализируется наиболее актуальная проблема трансплантологии - проблема катастрофической нехватки донорских органов, во многом обусловленная несовершенством правового регулирования изъятия органов для пересадки.

В первом параграфе - "Виды органного донорства" автор рассматривает правовые аспекты прижизненного и посмертного органного донорства. На основании данных специальной литературы констатирует, что около 90 % трансплантологаческих операций производится с использованием трупных органов. Обсуждаются преимущества и недостатки каждого из указанных видов органного донорства.

Во втором параграфе - "Правовое регулирование органного донорства в зарубежных странах" диссертант проводит тщательный анализ зарубежного законодательства, выделяет четыре юридические модели изъятия органов умерших для пересадки. В данном разделе работы сделаны важные выводы:

- ни одна из религиозных конфессий, включая Русскую Православную
церковь и Ислам, не имеет принципиальных возражений против органного
донорства. Категорически против лишь североамериканские индейцы и
синтоисты;

- к настоящему времени практически прекратились споры о том, какая
юридическая модель изъятия органов умерших для трансплантации лучше
- основанная на "испрошенном согласии" или "презумпции согласия".
Никто не сомневается в превосходстве первой с точки зрения морально-

этической и второй - с позиции значительно больших возможностей для обеспечения больных донорскими органами;

- сама по себе даже самая лучшая юридическая модель регулирования
посмертного органного донорства не будет эффективной без соответствия
её морально-этическим, духовным, религиозным ценностям конкретного
общества, постоянной работы юристов, медиков, иерархов церкви, СМИ
по её популяризации.

В' третьем параграфе - "Правовое регулирование органного донорства в России" диссертантом выявлен ряд пробелов, неопределенностей и неточностей отечественного законодательства, регулирующего деятельность трансплантологов.

Установлены следующие пробелы закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека": А) Отсутствует законодательное закрепление:

- правового статуса изъятых для трансплантации органов;

- запрета на любые (кроме купли-продажи) возмездные сделки с изъятыми
органами;

- адекватных льгот, предоставляемых донорам органов;

- детальных, конкретизированных требований к информированному
согласию на вмешательство как донора, так и реципиента;

- возможности, в случаях крайней необходимости, трансплантации органов
от некомпетентных доноров;

- возможности трансплантации органов, не указанных в качестве
разрешенных для пересадки в совместном приказе МЗ РФ и РАМН, что
является тормозом на пути развития отечественной трансплантологии;

- существующей практики трансплантации органов от так называемых
"субоптимальных доноров", т.е. умерших, болевших при жизни
заболеваниями, в частности - гепатитами, передающимися гематогенным
путем;

- права пациентов (реципиентов) на единый доступ к трансплантационным
программам независимо от их социального положения и материальных
возможностей;

- способов разрешения возможных коллизий волеизъявления родственников
умершего в отношении изъятия у него органов для трансплантации.

Б) До сих пор не устранена коллизия двух федеральных законов: "О трансплантации органов и (или) тканей человека" и "О погребении и похоронном деле" в части, регулирующей изъятие органов умерших для трансплантации.

Третья глава - "Пути совершенствования законодательства России по трансплантации органов человека" посвящена оценке степени необходимости, перспектив и реальных возможностей совершенствования правового регулирования пересадки органов человека.

В первом параграфе - "Оценка степени необходимости и перспектив совершенствования законодательства России, по трансплантации органов человека" для решения поставленной задачи диссертантом проведены:

1. анализ практики досудебного и судебного разбирательства по делам,
связанным с нарушением права граждан на волеизъявление о достойном
отношении к телу после смерти;

2. изучение результатов неофициального компетентного толкования законов
РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" и "О погребении и
похоронном деле", их коллизии в отношении посмертного органного
донорства (анкетный опрос 71 юриста со стажем работы не менее 15 лет, 19 из
которых являлись Федеральными Судьями, 48 - работниками прокуратуры,
сотрудниками следственных органов, 4 - профессорами юридических ВУЗов);

3. социологическая оценка перспектив совершенствования законодательства
России по трансплантации органов человека (анкетный опрос 1012 граждан,
проживающих в 39 субъектах Российской Федерации).

Автором установлено, что в настоящее время реально существует коллизия двух федеральных законов "О трансплантации органов и(или) тканей человека" и "О погребении и похоронном деле" в части, регулирующей посмертной органное донорство. В связи с этим, изъятие органов умершего для трансплантации без согласия его родственников или других законных представителей в настоящее время незаконно и может повлечь за собой юридическую ответственность лечебно-профилактического учреждения, определенную ст.ст. 151 и 1099 гражданского Кодекса РФ. 1. Проведенное социологическое исследование позволило установить:

-      в   настоящее   время   в    России   замена   "презумпции, согласия"   на
"испрошенное согласие" приведет к резкому, не менее чем в 5 раз,
уменьшению количества донорских органов,   что послужит причиной
смерти   многих   больных,   которых   можно   было   бы   спасти   путем
трансплантации;

- врачам, разрешающим изъятие органов умерших для трансплантации без
согласия их родственников, реально угрожает судебное разбирательство
или физическая расправа.

Следовательно:

а) В настоящее время в России замена "презумпции согласия" на
"испрошенное согласие" преждевременна.

б) Абсолютно необходимо совершенствование правового регулирования
органного донорства, в том числе в части защиты прав не только
родственников доноров, но также врачей-трансплантологов, реаниматологов.

Во втором параграфе — "Реальные возможности совершенствования законодательства России по трансплантации органов человека** диссертант предлагает конкретные дополнения и поправки для внесения в Закон РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" с целью восполнения выявленных пробелов, устранения неопределенностей, неточностей.

Автор полагает, что в настоящее время необходимо сохранить в законодательстве "презумпцию согласия", поскольку право больного на жизнь должно стоять выше права родственников "потенциальных доноров" на волеизъявление. Несомненно, ограничение прав родных умершего должно носить временный характер и впоследствии быть отменено путем замены "презумпции согласия" на "испрошенное согласие".

Представляется целесообразным провести реформу законодательства, регламентирующего органное донорство, в 4 этапа.

На первом этапе - путем внесения дополнения в ст. 5 Закона РФ "О погребении и похоронном деле" устранить коллизию норм и узаконить "презумпцию согласия". Предложенное диссертантом дополнение в настоящее время рассматривается в Государственной Думе Российской Федерации для подготовки инициирования процесса официального введения в действующее законодательство. Предлагается внесение дополнения в статью 5 Закона РФ "О погребении и похоронном деле" в виде пункта 4:

"4. В случае, если учреждение здравоохранения на момент смерти больного не поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо, либо лица, указанные в пункте 3 настоящей статьи, заявили о своем несогласии на патологоанатомическое вскрытие или изъятие органов и(или) тканей из тела умершего для трансплантации, указанные действия производятся с разрешения главного врача учреждения здравоохранения и, при необходимости судебно-медицинского вскрытия - дополнительного разрешения судебно-медицинского эксперта с уведомлением прокурора" (проект Федерального Закона № 202436-3 "О внесении изменений и дополнений в статью 5 Федерального Закона "О погребении и похоронном деле"). Предлагаемое дополнение не внесет ничего нового в практику работы лечебно-профилактических учреждений, но узаконит уже давно существующее положение, даст законные основания для проведения патологоанатомических вскрытий и изъятия органов для трансплантации в

случае отсутствия волеизъявления умершего либо лиц, указанных в пункте 3 статьи 5 Закона РФ "О погребении и похоронном деле".

На втором этапе необходимо сконцентрировать усилия СМИ, церкви, политиков и др. на пропаганде гуманного характера органного донорства с целью изменения общественного мнения в пользу трансплантологии.

На третьем этапе — путем социологического опроса провести повторное зондирование общественного мнения и, при получении данных, подтверждающих готовность большинства опрошенных дать согласие на изъятие органов умерших для трансплантации, перейти к четвертому этапу -отмене "презумпции согласия" и законодательному закреплению "испрошенного согласия".

В заключении излагаются основные выводы, обобщающие итоги диссертационного исследования.

Список использованных источников включает перечень отечественных и зарубежных нормативных правовых актов и юридической литературы по теме данного исследования.

Основное содержание диссертационного исследования отражено в следующих публикациях автора:

1.               Степанова   Е.Н.   Причины   преступлений,   связанных   с   незаконной
трансплантацией   органов   человека.   //   Вопросы   совершенствования
правоохранительной      деятельности       органов       внутренних      дел:
Межвузовский сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. М.:
Московская академия МВД России, 2002 г.

2. Степанова Е.Н., Малярчук В.И. О "презумпции согласия" в правовом
регулировании трансплантации органов человека. // Вестник РУДН: серия
"Медицина". - 2002. - № 3.- С.17-21.

3. Степанова Е.Н. Возможности правового регулирования органного
донорства в России. // Международная научно-практическая конференция
"Здоровье XXI века". Приложение к журналу "Вестник новых
медицинских технологий" - 2002. -№ 3. - С. 211-212.

4. Степанова Е.Н. Социологическая оценка правового регулирования
органного донорства для трансплантации в России. // Вестник
Московского университета, серия 18 "Социология и политология". - 2002.
-№4.-С. 174-178.

5. Степанова Е.Н. Правовое регулирование органного донорства в России. //
Вестник новых медицинских технологий. - 2002. - № 3. - С. 111-112.

6. Степанова Е.Н. Нерешенные вопросы правового регулирования
посмертного органного донорства в России. // Сборник научных трудов
ГИУВ МО РФ т. I.- Москва. - 2003. - С.171-173.

7. Степанова Е.Н. Законодательная база органного донорства
несовершеннолетних за рубежом и в России. // Сборник трудов молодых
ученых ГИУВ МО РФ.- Москва. - 2003. - С. 81-83.

8.                Степанова   Е.Н.   Характеристика правоотношений   между донором   и
реципиентом    в    случаях    прижизненного    органного   донорства.    //
Материалы    1-ой   Всероссийской   научно-практической   конференции

"Актуальные проблемы правового- регулирования медицинской деятельности". - Москва - РНУ. - 2003. - С. 152-154.

9. Степанова Е.Н., Малярчук В.И. О возможности трансплантации органов
некомпетентных доноров. // Вестник РУДН: серия "Медицина". - 2003. -
№3.-С. 135-138.

10.         Еремичев   И.А.,   Степанова Е.Н.   Значение   "презумпции- согласия"   в
законодательной      базе      посмертного     органного     донорства     для
отечественной   трансплантологии.    //   Вестник   Российского    Нового
Университета, вып.   1., серия "Юриспруденция". - Москва. - РосНУ. -
2003.-С. 75-78.

11. Степанова Е.Н., Малярчук В.И. О легальности посмертного органного
донорства в России. // Материалы Международной научно-практической
конференции "Современные проблемы медицинского права и права на
охрану здоровья". - Москва. - 4 марта 203 г. - Издательство РУДН. -
Москва. - 2003. - С. 190-197.

12. Степанова   Е.Н.    "Испрошенное    согласие"    как    основа    правового
регулирования-   органного    донорства    в    современном    российском
законодательстве".     //     Материалы     2-ой     Всероссийской     научно-
практической      конференции      "Актуальные      проблемы      правового
регулирования медицинской деятельности" Москва. - "Юрист". - 2004. -
С. 218-219.

Работа выполнена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности

Научный руководитель: кандидат юридических наук,

доцент И. С. Мухамедшин

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор В.А. Рыбаков

Кандидат юридических наук И.В. Черняков

Ведущая организация: Институт социальных и

Гуманитарных знаний (г. Казань)

Защита диссертации состоится 11 июня 2004 года в 16 часов 30 минут на заседании диссертационного совета К 401.001.01 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук при Российском государственном институте интеллектуальной собственности по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.55-а.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного института интеллектуальной собственности.

Автореферат разослан «______ » мая 2004 года.

Ученый секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент Jt'&i И.А.Носова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Одной из актуальных задач, стоящих перед любым государством в условиях назревающего глобального экологического кризиса, является согласование целей экономического развития и хозяйственной деятельности с экологическими требованиями и ограничениями. В целях недопущения отрицательного воздействия хозяйствующих субъектов на окружающую среду, устанавливаются нормативы, стандарты по обеспечению экологического менеджмента и природопользования, правовая ответственность за загрязнение биосферы и нерациональное использование природных ресурсов. Возникает необходимость независимой, объективной, квалифицированной оценки результатов не только хозяйственной, но и природоохранной деятельности хозяйствующего субъекта, деятельности по обеспечению рационального природопользования, собственной защиты организаций и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. В результатах оценки заинтересованы владельцы хозяйствующих субъектов и территорий, инвесторы, кредитные организации, страховые организации, контролирующие органы (в области охраны окружающей среды, безопасности и защиты от чрезвычайных ситуаций), налоговые органы, органы сертификации и лицензирования, общественность.

Развитие рыночной экономики в Российской Федерации, заинтересованность в финансировании разнообразных проектов инвесторами; требуют применения общепринятых в мировой практике соответствующих эколого-правовых процедур.

В последнее десятилетие в мировой практике наметились позитивные тенденции, направленные на решение проблем охраны природных ресурсов и экосистем для обеспечения дальнейшего экологически устойчивого социально-экономического развития регионов.

РОС НАЦИОНАЛЬНАЯ]

БИБЛИОТЕКА I

CntltptoprC//(f~ »

09 ЮО7 акт* *

Рядом нормативных правовых актов закреплены организационно-правовые и экономико-правовые механизмы, целью применения которых являются оценка соответствия деятельности хозяйствующего субъекта законодательству. Одним из таких механизмов является экологический аудит, который может применяться при проверке соблюдения аудируемым лицом природоохранительного законодательства. Несмотря на то, что потребность проведения экологического аудита в России неуклонно растет, отсутствие законодательных актов, четко регламентирующих правовые основы осуществления экологического аудита (права, обязанности и ответственность участников экологического аудита, юридический статус экоаудиторского заключения и др.) не позволяет широко и в полной мере использовать потенциальные возможности применения этой процедуры. Необходимо отметить, что при проведении процедур экологического аудита используются общие принципы аудита, установленные Федеральным Законом от 7 августа 2001 года «Об аудиторской деятельности». Учитывая, что в данном законе многие стороны аудиторской деятельности урегулированы недостаточно, это сказывается и на проведении экологического аудита. Например, не урегулирован вопрос о договоре страхования при проведении обязательного аудита, не предусмотрена ответственность аудиторов, не заключивших такой договор, не разработано само понятие гражданско-правовой ответственности аудиторов (аудиторских организаций) и т. д.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является разработка положений, направленных на повышение эффективности правового регулирования экологического аудирования, постановка и решение теоретических и практических проблем, связанных с осуществлением процедур экологического аудита.

На основе сформулированной цели исследования в работе были поставлены следующие задачи:

- рассмотрение экологического аудита как организационно-правового механизма регулирования деятельности в экологической сфере;

- исследование экологического аудита как вида экологической экспертизы и
оценки;

- анализ правовых норм, регулирующих проведение экологического
аудирования;

- изучение состояния гражданско-правовой ответственности участников
аудиторских правоотношений;

- формулирование предложений по совершенствованию законодательства РФ
на основе обобщенного материала.

Методологическая основа исследования. Для достижения указанной цели и решения поставленных задач данное исследование основывалось на общенаучном диалектическом методе познания, предполагающем объективность и всесторонность познания исследуемых явлений; а также на следующих специальных методах исследования: комплексном, системном, сравнительно-правовом, формально-логическом, историческом.

Положения и выводы диссертации основываются на анализе нормативной базы по теме исследования, изучении монографий и публикаций в периодических изданиях, касающихся правового регулирования проведения экологического аудита.

В качестве эмпирической базы были использованы статистические и аналитические материалы из области информационного обеспечения природопользования и охраны окружающей среды: Министерства природных ресурсов РФ, Федеральной службы по надзору в сфере экологии и природопользования, Счетной палаты РФ, Межведомственной комиссии по охране окружающей среды; Правительственной комиссии по окружающей среде и природопользованию, Федеральной службы лесного хозяйства, Федерального агентства лесного хозяйства, Департамента страхового надзора Минфина РФ, Федеральной службы страхового надзора, Российского агентства по патентам и товарным знакам. Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, материалы конференций, семинаров и симпозиумов.

Степень разработанности темы. Отдельные вопросы правового регулирования экологического аудита рассматривались в работах: С. А. Боголюбова, С. А. Байдакова, М. М. Бринчука, В. П. Суйца, Н. Б. Смирнова, А. А.Терехова, Н. П. Барышникова, В. А. Бочкаревой, М. И. Васильевой, О. С. Выскребенцева, И. К. Лекомцевой, Г. П. Серова, Л. Н. Сенокосова.

При написании диссертационного исследования использовались также работы специалистов Госкомэкологии России Ю.В. Бабиной, Л.В. Вершкова, В.Л. Грошева, Е.Г. Кашкиной, В.А. Хаймина, Д.С. Хуснутдинова, научно-исследовательского центра "Экобезопасность", Н.Н. Лукьянчикова, И.М. Потравного и др.

Объектом исследования - являются экологические аудиторские правоотношения, регулируемые нормами различных отраслей права.

Предметом исследования - являются нормы права, регламентирующие механизм регулирования деятельности в экологической сфере, организационно-правовые основы экологического аудита, определяющие условия применения мер гражданско-правовой ответственности в российском праве.

Научная новизна работы заключается в том, что автором сформулированы понятия экологической аудиторской деятельности, гражданско-правовой ответственности индивидуальных экоаудиторов и экоаудиторских организаций; даны отличия экологического аудита от экологической аудиторской деятельности; предложены порядок заключения и расторжения договора страхования ответственности экоаудиторов, перечень случаев, когда проведение экологического аудита необходимо и др.

Основные положения, выносимые на защиту:

1. Учитывая важность экологического аудирования в современных условиях, предлагается регламентацию правоотношений в этой сфере осуществлять на уровне акта высшей юридической силы, т.е. закона. При этом экологическую аудиторскую деятельность (аудирование) определить как

предпринимательскую деятельность, которая осуществляется

независимыми, имеющими лицензию экоаудиторскими организациями или индивидуальными экоаудиторами и состоящую в организации и проведении экологического аудита предприятий и территорий.

В отличие от экологической аудиторской деятельности экологический аудит следует квалифицировать, как независимую, комплексную, документированную оценку соблюдения субъектом хозяйственной и иной деятельности требований, в том числе нормативов, в области охраны окружающей среды.

В правоприменительной практике следует разграничивать понятия экологической аудиторской деятельности и экологического аудита и не использовать эти термины как правовые синонимы.

2.   В целях четкой,   всесторонней регламентации   экологического   аудита и
экологической     аудиторской     деятельности,     с     учетом     существующих
федеральных, региональных, международных нормативных правовых актов,
требований,   стандартов,   необходимо   унифицировать, всю   нормативную
правовую базу в области экологического аудита на федеральном уровне и
принять Федеральный закон «Об экологическом аудировании», в котором
следует закрепить следующие основные положения:

- понятие экоаудиторской деятельности;

- принципы экологического аудита;

-     права    и    обязанности    субъектов    экологического    аудита,    юридическая
ответственность   за   нарушение   законодательства   РФ   об   экологическом
аудите,    основания    и    порядок    заключения    и    расторжения    договора
страхования ответственности экоаудитора при проведении экологического
аудита, требования к экологическому аудиторскому заключению;

- виды экологического аудита.

3.   Исходя   из   основополагающих   принципов   аудита,   выражающихся   в
независимости     и      вневедомственности,      необходимо     законодательно
регламентировать      организационно-правовую       форму      экоаудиторской

организации. В качестве экоаудиторской организации может быть

зарегистрирована коммерческая организация любой организационно -правовой формы, кроме открытого акционерного общества.

В целях объективности результатов экоаудита, учитывая интересы осударства и общества в улучшении общей экологической ситуации, жоаудиторы и экоаудиторские организации должны быть организационно и Функционально абсолютно независимыми от исполнительных органов власти. Экологический, аудит должен, осуществляться частными, независимыми, вневедомственными экоаудиторами и экоаудиторскими организациями.

4. Необходимо законодательно урегулировать отношения, возникающие, в результате инициирования процедуры обязательной экоаудиторской проверки, особенно в части правового статуса экоаудитора, экоаудиторской организации, а также, регламентировать процедуру проведения обязательного экологического аудита в следующих случаях:

- установленных федеральными законами и законами субъектов РФ;

-      при    выявлении   завершенных   строительных   объектов,    не    прошедших
государственную    экологическую    экспертизу    с    целью    подтверждения
выполнения      требований      природоохранного      законодательства,     при
проектировании и строительстве;

- при обосновании инвестиционных проектов и программ, если- это
предусмотрено условиями инвестирования;

- при проведении приватизации объектов, находящихся в собственности
Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или
муниципальных образований;

- если хозяйствующий субъект и л. территория признаны опасными или.
особо опасными объектами с экологической точки зрения.

5. Под гражданско-правовой ответственностью экологического аудитора (экологической аудиторской организации) в случае неквалифицированного проведения аудиторской проверки следует понимать обязанность

экоаудитора возместить в полном объеме убытки, понесенные аудируемым лицом при проведении экологической аудиторской деятельности, с учетом повышенной экологической ответственности, вероятности возникновения необратимых экологических последствий.

6.   В связи с высокой степенью риска и опасности для экологической
обстановки и,   как следствие, появлением угрозы для жизнедеятельности
человека    в    результате    некачественного    экологического    аудирования,
необходимо      законодательно     закрепить      обязательность      страхования
ответственности   экологических аудиторов   и - экологических   аудиторских
организаций    в    пользу    аудируемого   лица,    имущественным    интересам
которого может быть причинен ущерб. Особенно это актуально во время
проведения процедур обязательного экологического аудирования.

В целях защиты интересов третьих лиц (контрагентов, кредитных организаций) при заключении договора страхования необходимо предусмотреть возможность страхования ответственности экоаудиторов в пользу третьих лиц, так как именно они в первую очередь нуждаются в независимой аудиторской проверке клиента.

7.   Учитывая   приоритетность   экологических   требований,   важность   их
выполнения    для    создания    и    поддержания     благоприятных    условий
жизнедеятельности человека, необходимо в качестве одного из основных
принципов    экологического    аудита    ввести    презумпцию    потенциальной
экологической    опасности    хозяйственной,    оборонной    и    иных    видов
деятельности,   осуществляемой аудируемым лицом.   Правовым   следствием
введения   этого   принципа   будет   являться   возложение   на   собственника
аудируемого     объекта     бремени     доказательства     его     техногенной      и
экологической безопасности.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы в целях

совершенствования российского законодательства о правовом регулировании

эколог ического аудита, при проведении дальнейших научных исследований по данной теме, а также в учебном процессе по курсу гражданского, административного, земельного, экологического права. Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности.

Результаты диссертационного исследования рассматривались на методологических семинарах кафедры гражданского права и процесса вузов города Казани

Основные положения диссертации изложены в научных публикациях диссертанта.

Наиболее актуальные проблемы по данной диссертационной работе изложены и рассмотрены в виде докладов, лекций, семинаров в учебных заведениях г.Казани.

Структура и объем диссертации предопределяются целями и задачами исследования и включают в себя введение, четыре главы, восемь параграфов, заключение, список нормативных правовых актов и литературы.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, степень ее разработанности, определяются цель и задачи, методологическая и теоретическая основы исследования, научная новизна, теоретическая и практическая значимость, а также положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Экологический аудит как организационно-правовой механизм регулирования деятельности в экологической сфере» включает два параграфа. Параграф 1. 1. «Становление и тенденции развития

экологического аудита за рубежом и в России» посвящен исследованию вопросов становления и развития • экологического аудита за рубежом и в России.

Экологический аудит, первоначально введенный в экономически развитых странах Европы и Северной Америки в 70-е годы, как средедство защиты интересов предпринимательских структур, был направлен на снижение уровня риска для окружающей среды и людей и содействие регулированию мер в области охраны окружающей среды. В это же время, в этих странах, хозяйствующие субъекты начали привлекаться к юридической ответственности за нанесение ущерба окружающей среде, что приводило их к дополнительным финансовым потерям. Отмеченное обусловило необходимость оценки соответствия осуществляемой ими деятельности нормам законодательства об охране окружающей среды. Такая оценка по определенной аналогии с финансовым аудитом получила название экологического аудита.

К середине 80-х гг. сформировалось направление экологического аудита как инструмента внутреннего административного управления для усиления контроля за природоохранной деятельностью компаний.

К началу 90-х годов многие коммерческие банки стали использовать процедуру экологического аудита в целях предупреждения риска неплатежей-по ссудам своих заемщиков и банкротства в связи с их деятельностью в области окружающей среды.

Предпосылкой возникновения экологического аудита в странах Европейского сообщества, как нового подхода к природоохранной деятельности, стало осознание глобальных экологических проблем и признание приоритетности их решения наряду с экономическими и социальными проблемами, что нашло отражение в принятии в 1993 году «Руководства по экологическому менеджменту и экологическому аудиту» (EMAS).

Одними из первых компаний, разработавших собственные программы экологического аудита, были US Steel, Allied Chemical и Occidental Petroleum.

Кроме термина "экологическое аудирование" (environmental auditing) стал использоваться термин "аудирование по вопросам здоровья, безопасности и окружающей среды" (health, safety and environment audit).

Проанализировав ситуацию, сложившуюся в России в связи с применением экологического аудита, можно сделать вывод о том, что даже при явно выраженной потребности в экологическом аудите в различных сферах хозяйственной деятельности рынок услуг по экологическому аудированию формируется стихийно и без должного правового регулирования и нормативно-методического обеспечения со стороны федеральных органов власти, что не позволяет в полной мере использовать потенциальные возможности применения этой процедуры как хозяйствующим субъектам, страховым и инвестиционным организациям, так и государственным структурам.

Кроме этого, отсутствует не только правовая база экологического аудирования, но и достаточно проработанные его научно-методологические основы и общепризнанный понятийно-терминологический аппарат.

Поэтому в целях стабилизации правового регулирования экологического аудита необходимо принятие Федерального закона «Об экологическом аудировании», в котором были бы закреплены: понятие экоаудиторской деятельности, права и обязанности субъектов экологического аудита, виды экологического аудита, требования к экологическому аудиторскому заключению, принципы экологического аудита, основания, и порядок заключения и расторжения договора страхования при проведении обязательного экологического аудита, юридическая ответственность за нарушение законодательства РФ об экологическом аудировании.

В параграфе 1.2. «Экологический аудит как вид экологического контроля»- отмечается, что результаты анализа целей, задач и процедур применения организационно-правового и экономико-правового механизмов обеспечения рационального природопользования, техногенной безопасности окружающей среды (охраны окружающей среды) и экологической безопасности хозяйствующего субъекта, как элементов систем безопасности в

экологической сфере свидетельствуют о том, что в значительной мере их применение сводится к проведению экологического контроля в той или иной форме (предупредительного, оперативного) Именно экологический контроль рассматривается как важнейшее правовое средство обеспечения рационального природопользования, охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности Тем самым дается расширительное толкование понятия «экологический контроль».

Экологический контроль проводится в целях обеспечения органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субьектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, юридическими и физическими лицами исполнения законодательства в области охраны окружающей среды, соблюдения требований, стандартов, нормативных документов в области охраны окружающей среды, а также обеспечения экологической безопасности.

В отличие от экологического контроля экологический аудит хозяйствующего субъекта проводится при его эксплуатации, модернизации, консервации, когда возникает потребность засвидетельствовать соответствие его деятельности требованиям безопасности, охраны окружающей среды, защиты от чрезвычайных ситуаций, а также на этапах финансовой и бухгалтерской отчетности и тд. В некоторых научных работах обсуждается возможность проведения экологического аудита предприятия на этапе его строительства. В данном случае имеется в виду экологический аудит деятельности "дирекции строящегося предприятия", в процессе которой возможно негативное воздействие на окружающую среду. Дирекция строящегося предприятия, осуществляющая свою деятельность в определенной организационно-правовой форме, является по существу "аудируемым предприятием".

Экологический контроль как правовая мера обеспечения рационального природопользования, охраны окружающей среды выполняет функции предупредительную, информационную, карательную.

Экологический аудит как правовая мера обеспечения рационального природопользования, техногенной безопасности окружающей среды и экологичсской безопасности предприятия выполняет предупредительную и информационную функции.

Экологический аудит способствует рекламированию предприятия, повышая инвестиционную привлекательность предприятия (в случае положительного заключения по результатам аудита) Результаты экологического контроля не могут быть использованы в целях рекламы предприятия.

Таким образом; можно отметить, что целью экологического аудита может быть не только засвидетельствование соответствия деятельности предприятия требованиям безопасности, охраны окружающей среды, защиты от чрезвычайных ситуаций, но и формирование информации, позволяющей инвестору или собственнику предприятия, принимая решение с учетом заключения аудитора, ответить на следующие вопросы:

- возможно ли негативное воздействие на окружающую среду и
население при осуществлении деятельности аудируемого предприятия (в какой
мере предприятие является источником' техногенной опасности- —
промышленной, пожарной, радиационной, химической и т.д.);

- обеспечена ли защищенность населения и территории (включая
расположенные на ней природные объекты, производственно-хозяйственные
объекты, объекты социальной инфраструктуры) от угроз со стороны
аудируемого предприятия, как источника указанных выше видов опасности;

возможно ли воздействие на аудируемое предприятие со стороны загрязненных природных объектов (в какой мере загрязненные природные объекты являются для него источниками экологической опасности).

Ответы на поставленные вопросы дадут реальную возможность владельцу аудируемого хозяйствующего- субъекта и потенциальным инвесторам, акционерам, общественности объективно оценить не только инвестиционную привлекательность предприятия, но и его реальную

значимость при обеспечении безопасности населения и территорий, его "экологичность".

Глава 2 - «Экологическое аудирование как вид предпринимательской, деятельности» состоит из четырех параграфов.

В параграфе 2.1. «Правовые нормы, регулирующие проведение экологического аудирования как вида предпринимательской деятельности» исследуется российское законодательство в сфере проведения, экологического аудита. Необходимо отметить, что экологический, аудит проводится, на общих принципах аудита, поэтому основным нормативным актом на сегодняшний день в этой области является Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности".

В настоящее время специальной законодательной базы, регулирующей экологический аудит, нет. В федеральном законе "Об охране окружающей природной среды" приводится только понятие «экологического аудита». Тем не менее, принятые нормативные правовые акты в рассматриваемой сфере, не только закрепляют экологический аудит как правовую категорию, но и могут рассматриваться в качестве основы правового регулирования экологического аудирования.

Экологический аудит предусмотрен Классификатором правовых актов (110.010.100). Правомерность экологического аудита следует из нормы, закрепленной ст.27 ч.2 Федерального закона "Об охране атмосферного воздуха" от 04.05.99 г. № 96-ФЗ: государственные инспекторы по охране природы, осуществляющие контроль за охраной атмосферного воздуха, имеют право в установленном порядке вносить предложения о проведении экологического аудита объектов хозяйственной и иной деятельности.

Положением о государственном контроле за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр установлено, что уполномоченные субъекты имеют право привлекать в установленном порядке аудиторские организации для проверки деятельности пользователей недр.

Порядок реализации мероприятий по учету экологического фактора при приватизации государственных и муниципальных предприятий определен приказом Минприроды РФ от 21.11.95 г.№469.

Распоряжением Госкомимущества и Минприроды РФ от 08.06.95 г. №791-р/1 определено, что учет экологического фактора при продаже акций акционерных обществ открытого типа, созданных в порядке преобразования государственных (муниципальных) предприятий, признанных экологически опасными, в частности, состоит во включении мероприятий по их экологической санации в соответствующие инвестиционные программы.

Приказом Минприроды от 23.01.95 г. №18 определена организация системы. экологической сертификации (система зарегистрирована Госстандартом России). В ее составе предусмотрен эксперт-аудитор (экологический аудитор) — лицо, аттестованное на участие: в аккредитации испытательно-аналитических лабораторий (центров) сертификации; в контроле за их деятельностью, в испытаниях объектов сертификации, в подготовке документов по апелляциям. Объявлены приказы Госкомэкологии России от 30.03.98 г. №181 "Об экологическом аудировании в системе Госкомэкологии России"; от 16.07.98 г. № 436 "О проведении практических работ по введению экологического аудирования в Российской Федерации".

Кроме того, приняты межведомственные и ведомственные нормативные правовые акты.

В Татарстане, Башкортостане, Ивановской, Московской, Нижегородской, Волгоградской, Калининградской, Томской областях, Ханты-Мансийском автономном округе и ряде других регионах приняты нормативные правовые акты об экологической безопасности, экологической политике, содержащие нормы об экологическом аудите, разрабатываются специальные нормативные правовые акты об экологическом аудите. Однако отсутствие федеральных правовых основ деятельности по экологическому аудиту привело к тому, что в региональном законодательстве (в тех субъектах, где имеется соответствующий нормативный правовой акт, регулирующий этот вид деятельности) совершенно

по разному трактуется как само понятие "экологический аудит гак и его пели и задачи

Учитывая приоритетность экологических требований, важность их выполнения для создания и поддержания благоприятных условий жизнедеятельности, необходимо в качестве одного из основных принципов экологического аудита ввести презумпцию потенциальной экологической опасности хозяйственной, оборонной и иных видов деятельности, осуществляемой аудируемым лицом В российском праве данный принцип уже применяется относительно экологической экспертизы В статье 3 ФЗ «Об экологической экспертизе» закреплено положение о презумпции потенциальной экологической опасности любой намечаемой хозяйственной и иной деятельности

По мнению автора, юридическим последствием введения эгого принципа экологического аудита должно явиться возложение на собственника аудируемого лица бремени доказательства техногенной и экологической безопасности предприятия В частности, собственник предприятия, территории (заказчик аудита) обязан предоставить экоаудитору необходимую для осуществления проверки информацию и создать условия для проведения инструментальных замеров выбросов, сбросов загрязняющих веществ и размещения отходов производства и т д

В научной литературе дано достаточно большое количество определений экологического аудита Законодательно оно закреплено в ст 1 ФЗ «Об охране окружающей среды» и в стандартах ГОСТ Р ИСО 14050-99 Федеральный Закон определяет экологический аудит как независимую, комплексную, документированную оценку соблюдения субъектом хозяйственной и иной деятельности требований, в том числе нормативов и нормативных документов, в области охраны окружающей среды, требований международных стандартов и подготовку рекомендаций по улучшению такой деятельности

Стандарты устанавливают, что экологическое аудирование - это

систематический документально оформленный процесс проверки объективно

получаемых и оцениваемых аудиторских данных для определения соответствия или несоответствия критериям аудита определенных видов экологической деятельности, событий, условий, систем административного управления или информация об этих объектах, а также сообщения выводов, полученных в результате этого процесса, клиенту.

Анализ работ С. Л. Байдакова и Г. П. Серова позволил автору сделать вывод, что данные определения в принципе не противоречат целям аудита, которые сформулированы в законе об аудите. В то же время автор отмечает, что Федеральный Закон «Об аудиторской деятельности» определяет аудиторскую деятельность как предпринимательскую деятельность. При этом законодатель отождествляет понятия аудиторская деятельность и аудит. С юридической точки зрения между этими двумя понятиями необходимо провести разграничения, так как возможно понимание аудиторской деятельности как в узком смысле (аудиторская деятельность - разновидность финансового контроля), так и в широком смысле (аудиторская деятельность -любое юридически значимое действие аудиторской организации).

По мнению автора, понятия аудиторская деятельность и аудит - не тождественны. Цели аудиторской деятельности и аудита не совпадают, так как первая является предпринимательской деятельностью, целью которой является систематическое получение прибыли, а целью аудита является в соответствии со ст. 3 Закона «выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ».

Таким образом, можно сделать вывод, что экологическая аудиторская деятельность - это предпринимательская деятельность, которая осуществляется независимыми экологическими аудиторскими организациями или аудиторами, име- ющими лицензию на данный вид деятельности и состоящая в организации и проведении экологического аудита.

Необходимо обратить внимание на то, что цели экологического аудита выходят за рамки «выражения мнения о достоверности финансовой

(бухгалтерской) отчетности и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству РФ». Данная проверка является составной частью экологического аудита, которая проводится с целью выражения мнения о соответствии природоохранной деятельности аудируемого лица законодательству РФ.

В законодательстве не закреплены такие понятия, как «сопутствующие экологическому аудиту услуги» и «услуг, связанных с экологической аудиторской деятельностью». Отсутствуют и критерии, в соответствии, с которыми те или иные виды предпринимательской. деятельности, осуществляемые в целях обеспечения использования природных ресурсов, охраны окружающей среды и экологической безопасности, должны быть отнесены к услугам, либо сопутствующим экологическому аудиту, либо связанным с экологической аудиторской деятельностью.

Проанализировав законодательные акты и научную литературу можно вывести следующее определение критериев экологического аудита:. - это экологическая политика, требования законодательства об охране окружающей среды, методы, процедуры, в соответствии с которыми экоаудитор сравнивает собранные данные о проверяемом объекте. Таким образом, сопутствующими услугами являются отдельные виды деятельности по обеспечению рационального природопользования, охраны* окружающей среды и экологической безопасности, которые осуществляются экологическими организациями или экоаудиторами по договору возмездного оказания услуг.

К услугам, сопутствующим экологическому аудиту можно отнести:

- составление финансовой (бухгалтерской) отчетности о плате за
природопользование;

- консультирование по финансовым, хозяйственным и правовым вопросам
природопользования и охраны окружающей, среды (экологический
консалтинг);

- анализ финансово-хозяйственной деятельности по природопользованию,

обеспечению охраны окружающей среды и экологической безопасности;

- консультирование по оценке и управлению экологическими рисками;

- проведение маркетинговых работ;

- сертификация по экологическим требованиям;

- экологическая паспортизация;

- разработка природоохранных разделов проектной документации;

- разработка нормативов предельно допустимых выбросов;

- обучение и аттестация специалистов в областях, связанных с деятельностью
по обеспечению использования природных ресурсов, охраны окружающей
среды и экологической безопасности

В параграфе 2 2 «Экологические аудиторские правоотношения и их субъекты» рассматриваются понятие и содержание экологических аудиторских правоотношений, а также права и обязанности их субъектов.

Экологические аудиторские правоотношения образуют группу довольно специфических общественных отношений, складывающихся по поводу проверки и засвидетельствования соответствия деятельности аудируемого лица нормам, правилам и требованиям законодательства о безопасности, охране окружающей среды, защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также положениям природоохранной политики предприятия.

Участниками аудиторских правоотношений являются органы государственной власти Российской Федерации, аудиторские организации, (индивидуальные аудиторы) и аудируемые лица.

В отличие от Временных правил Законом об аудите четко определяется понятие "аудитор". Им является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора. Под аудируемыми лицами понимаются независимо от организационно-правовых форм и видов собственности предприятия, их объединения (союзы, ассоциации, концерны, отраслевые, межотраслевые, региональные и другие объединения),

организации и учреждения, кредитные организации, а также их сокны и ассоциации, страховые организации, товарные и фондовые биржи, инвестиционные, пенсионные, общественные и другие фонды, а также граждане, осуществляющие самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Поскольку Законом об аудите не предусмотрено обязательное участие физических лиц - аттестованных аудиторов - в уставном капитале аудиторской, организации, то не будет противоречить Закону об аудите создание, аудиторской организации в форме государственного унитарного или муниципального предприятия. Однако с точки зрения автора, аудиторские организации не должны находиться в государственной или муниципальной, собственности или смешанной форме собственности с участием государства, или муниципалитетов, так как в противном случае не обеспечивается реальная, независимость аудиторских организаций. Существовавшие в течение семи лет «Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации» указывали на вневедомственный характер аудиторской деятельности, данный, принцип был изъят из принятого в 2001 году ФЗ «Об аудиторской, деятельности».

Избежать такой ситуации можно ограничив, например, перечень клиентов такой организации. Пункт 5 статьи 12 Закона об аудите "в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей-(участников)" исключает участие государственного аудиторского предприятия в аудиторских проверках других государственных предприятий с тем же учредителем. Однако, возможны различные "обходные" пути. Например, государственное аудиторское предприятие проверяет муниципальные предприятия.

В параграфе 2.3. «Основания и критерии обязательности экологического аудита предприятия» указывается, что в практике аудирования обозначились две его формы: обязательный аудит и инициативный (добровольный) аудит.

В литературе обязательный аудит и инициативный аудит называются обычно "видами аудита". По аналогии, например, с формами страхования — обязательным или добровольным далее используется термин "формы аудита".

В соответствии с ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит- это ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя. При этом в пункте втором ст. 7 говорится, что обязательные аудиторские проверки проводятся аудиторскими организациями, из чего следует, что индивидуальные аудиторы лишены такого права, что и было подтверждено Конституционным Судом РФ. По мнению судей, законодатели правомерно ввели такое ограничение, так как аудиторы выполняют обязательные проверки в интересах государства, поэтому оно в праве устанавливать свои требования: «исходя из того, что проведение обязательного аудита направлено на защиту публичных интересов и на обеспечение достоверности официального бухгалтерского учета, т. е. относится к финансовому регулированию и имеет публично-правовой характер, федеральный законодатель определяет и организационно-правовую форму деятельности независимых аудиторов, осуществляющих обязательную аудиторскую проверку ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя».

Возникает и еще одна проблема. Так как Федеральный Закон «Об экологическом аудировании» в настоящее время не принят, а приказом Госкомэкологии России «Об экологическом аудировании в России» от 30.03.1998 № 181 не установлены ограничения для проведения обязательного аудирования только организациями, а также, что для осуществления своей деятельности экологическая аудиторская организация должна иметь в своем штате не менее трех аттестованных экоаудиторов (п. 10), возникает вопрос какой нормативный акт надо применять. В силу иерархии нормативных актов и учитывая, что при проведении экологического аудита используются общие

положения об аудите, то главенствующее положение занимает Федеральный Закон Однако, принимая во внимание специфику экологического аудита, а также то, что ФЗ «Об аудиторской деятельности» не затрагивает вопросов охраны окружающей среды, то, по мнению, автора, следует руководствоваться, названным приказом. Такое положение вещей • говорит о необходимости скорейшего принятия специального закона, который бы регулировал все вопросы, связанные с экологическим аудированием.

К сожалению, вопрос о критериях отбора предприятий для проведения экологического аудирования в научных публикациях не освещен.

Исследование имеющихся нормативных актов, а также научной литературы позволило сделать вывод, что обязательный экологический аудит может осуществляться в случаях:

- установленных федеральными законами и законами субъектов РФ;

- выявления завершенных строительных объектов, не прошедших
государственную экологическую экспертизу;

- при обосновании инвестиционных проектов и программ, если - это
предусмотрено условиями инвестирования;

- проведения приватизации объектов, находящихся в собственности
Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или
муниципальных образований;

- если предприятие относится к опасным или особо опасным в зависимости от
массы выбрасываемых им загрязняющих веществ.

Немаловажным вопросом, по мнению автора, является вопрос о страховании ответственности экоаудиторов. Обязательное страхование аудиторских рисков впервые было заложено в принятом в 2001 году законе "Об аудиторской деятельности". В тексте закона предусматривалось обязательное страхование аудиторских рисков при проведении обязательного аудита. Это довольно либеральная формулировка, поскольку в большинстве стран мира подлежит обязательному страхованию вся аудиторская деятельность. Правда,

отсутавие в законе конкретных условий этого обязательного страхования привело к тому, что зачастую обязательное страхование для аудиторов стало фиктивным. Установленное статьей 13 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" страхование риска ответственности по договору является одним из видов имущественного страхования и в силу пункта 1 статьи 932 Гражданского кодекса РФ допускается только в случаях, предусмотренных федеральным законом Объектом такого страхования являются имущественные интересы липа, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), являющегося должником, связанные с обязанностью последнего в порядке, установленном гражданским законодательством, по возмещению убытков, уплате неустойки кредитору в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) застрахованным обязательства, в том числе договорного обязательства. Однако следует отметить, что ни в каких нормативных актах не оговариваются условия такого страхования.

По мнению автора, можно предложить следующий порядок заключения и прекращения договора страхования ответственности экологических аудиторов (экологических аудиторских организаций).

Страхование ответственности экологических аудиторов и экологических аудиторских организаций осуществляется на основании договора, заключаемого на основании законодательства РФ между страховщиком и страхователем в пользу аудируемого лица, имущественным интересам которого может быть причинен ущерб по результатам аудита. Рассматриваемый договор заключается со страховщиком, имеющим лицензию на осуществление данного вида страхования в письменной форме путем выдачи страхового полиса. Отсутствие письменной формы договора влечет его недействительность.

Если иное не предусмотрено договором обязательного страхования ответственности экоаудиторов и экоаудиторских организаций, то он вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента уплаты страхователем страховой премии, а при уплате ее в рассрочку - первого

страхового взноса.

Договор обязательного страхования ответственности экоаудиторов и экоаудиторских организаций прекращает свое действие в случаях: 1) истечения срока действия договора; 2) досрочного прекращения договора; 3) осуществления страховщиком страховой выплаты (страховых выплат) в размере страховой суммы, определенной в договоре обязательного страхования ответственности аудиторов и аудиторских организаций.

Целесообразно предусмотреть возможность страхования ответственности экоаудиторов в пользу третьих лиц, а именно контрагентов, инвесторов, кредитных организаций и т. д., так как именно они больше всего страдают от ошибок аудитора. Клиент аудитора всегда заинтересован в получении положительного заключения, а третьи лица, в первую очередь, нуждаются в независимой, объективной аудиторской проверке клиента.

Параграф 2.4 «Правовые отношения в области информационного обеспечения' экологического аудита, предприятия» рассматривает содержание правовых отношений в области информационного обеспечения экологического аудита. Основополагающие нормативные правовые акты об аудите закрепляют общую норму о том, что руководство аудируемого предприятия обязано предоставить необходимую для проведения аудита информацию о предприятии, и несет ответственность, за ее полноту и достоверность.

Условия об объеме, форме и сроках представления, достоверности исходной информации для проведения экологического аудирования предприятия, предоставления аудитору дополнительной информации в том или ином виде (например, информации общего назначения' или специализированной информации), а также о расчетах за оказание иных информационных услуг должны быть включены в условия договора о проведении экологического аудита.

Относительно понятий "экологическая информация" специалистами высказываются различные суждения.

Термин "экологическая информация" используется в Законе "Об охране окружающей среды", в постановлении Правительства РФ от 26.02.96 г. №210 "Об органах, осуществляющих государственную экспертизу запасов полезных ископаемых, геологической, экономической и экологической информации о предоставляемых в пользование участках недр".

В состав экологической информации некоторые специалисты включают сведения о прогнозируемых и возникших чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, их последствиях, о промышленной, технической, радиационной, химической, медико-биологической, взрывной, пожарной, экологической и т.д. безопасности на соответствующей территории. Однако эти сведения Федеральным законом "О защите населения и территорий- от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (ст.6) отнесены к информации в области защиты населения и территории от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации" установлено, что информация — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления (ст.2).

Правовое регулирование информационного обеспечения в экологической сфере рассматривается в трех взаимосвязанных и взаимозависимых направлениях: 1)формированияинформационныхресурсов;

2)организации информационного обеспечения и выдачи информации потребителям ее собственниками;

3)регулирования доступа к информационным ресурсам с учетом требований защиты сведений, составляющих государственную, военную, служебную, коммерческую, налоговую тайну.

Глава 3 «Юридическая ответственность участников аудиторских правоотношений» состоит из двух параграфов.

В параграф 3.1. «Гражданско-правовая ответственность аудиторов за некачественное проведение экологического аудита» указывается, что в

соответствии со ст. 21 Закона «Об аудиторской деятельности» аудиторские организации и их руководители, индивидуальные аудиторы, аудируемые лииа и лица, подлежащие обязательному аудиту, несут уголовную, административную и гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с тем, что на сегодняшний день отсутствует законодательное регулирование экологического аудита, нет и самого - понятия гражданско-правовой ответственности экологических аудиторов.

По мнению автора, может быть дано следующее определение гражданско-правовой ответственности экологического аудитора и экологической аудиторской организации: гражданско-правовая ответственность экологического аудитора (экологической - аудиторской организации) - это установленная законодательством Российской- Федерации обязанность индивидуального экоаудитора или экоаудиторской организации возместить имущественный вред, причиненный аудируемым • лицам при проведении экологического аудита.

Некачественное проведение экологического аудита может квалифицироваться как неправомерное действие экоаудитора, причинившее ущерб юридическому лицу (заказчику экологического аудита). В этом случае общие основания ответственности за причинение вреда предусмотрены ст, 1064 Гражданского кодекса РФ.

Если экоаудиторы являются работниками аудиторской организации, т.е. выполняют экологический аудит на основании трудового договора (контракта), либо по гражданско-трудовому договору, если они при этом действовали или • должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица и под его контролем, и причинили вред при исполнении ими трудовых (служебных, должностных) обязанностей, то ответственность за вред несет юридическое лицо в соответствии со ст. 1068 Гражданского кодекса РФ.

Способы возмещения вреда определены ст. 1082 Гражданского кодекса РФ, в частности, применительно к аудиторской деятельности — возместить причиненные убытки, определяемые ст. 15 п. 2 Гражданского кодекса РФ.

Очевидно, что указанный вид ответственности в соответствии с Законом "Об охране окружающей среды" по существу является материальной ответственностью должностных лиц и иных работников, виновных в причинении вреда экологическим правонарушением (ст. 83). Естественно, достаточно затруднительно квалифицировать некачественно проведенную аудиторскую проверку как экологическое правонарушение, но определенная аналогия законов имеет место.

В параграфе 3.2. рассматриваются действия и ответственность аудиторов при выявлении несоответствия деятельности предприятия установленным нормам, требованиям и правилам.

Как показывает практика перед аудитором при проведении проверки может возникнуть вопрос, как поступить в случае обнаружения фактов, носящих противоправный характер, но выявление которых не входит в задачи аудитора.

Ситуация, аналогичная изложенной, может возникнуть и в случае выявления экологическим аудитором нарушений норм, правил и требований о безопасности, о защите от чрезвычайных ситуаций в процессе деятельности аудируемого объекта. Естественно, отражение выявленных нарушений в документации экоаудитора обязательно. Но в какой мере они должны быть представлены в экоаудиторском заключении, и каким образом должны быть учтены при окончательном выводе экоаудитора о соответствии деятельности аудируемого объекта требованиям законодательства — это пока не решенный вопрос.

Составители и пользователи бухгалтерской отчетности нередко утверждают, что аудиторы должны больше внимания уделять полноте и своевременности уплаты налогов, выявлению злоупотреблений (требование налоговых органов) и т.д. При финансовом аудите для подтверждения баланса

аудитор должен в определенной мере рассматривать и зги аспекты деятельности персонала и администрации предприятия, но он ограничен во времени, а потому вынужден довольствоваться результатами выборки с распространением выявленных погрешностей на всю генеральную совокупность. Гарантировать абсолютную полноту уплаты налогов или выявление злоупотреблений при этом невозможно

В главе 4 «Концепция совершенствования организации

экологического аудирования в России» автором признается целесообразность применения аналитических и инструментальных метолов обследования предприятия для подтверждения достоверности его статистической отчетности и природоохранной документации.

Предложенное расширительное толкование целей и задач экологического аудита требует комплексного подхода к его организации. С этой целью целесообразно отдельно планировать функции членов аудиторской команды, выполняющих: засвидетельствование соответствия деятельности предприятия законодательству о безопасности, охране окружающей среды, защите от чрезвычайных ситуаций; засвидетельствования достоверности документации статистической и природоохранной документации предприятия с помощью аналитико-инструментальных средств и методов обследования; засвидетельствования достоверности бухгалтерской отчетности о природоохранной деятельности, налоговых деклараций и т.д.

Обязательными являются сроки выполнения основных этапов указанных проверок всеми экоаудиторами и специалистами в рамках общего плана проведения экологического аудита. Проанализировав различные точки зрения, высказанные в научной литературе автор определил следующие этапы подготовительных работ программы экологического аудита:

- определение основных целей, задач и объектов программы
экологического аудирования;

- определение бюджета и сроков проведения программы;

- заключение финансового договора с заказчиком и авансирование
программы экологического аудирования;

- формирование группы экологического аудирования.

Постановка конкретных' целей и задач экологического аудирования зависит от объема и объекта аудирования и пожеланий заказчика.

Таким образом, можно сделать вывод, что цель экологического аудита -предотвращение ухудшения состояния экосистем; увязка воедино экологических, экономических и социальных аспектов деятельности аудируемого объекта.

В Заключении автором обобщаются итоги, формулируются положения и выводы, отражающие теоретическую и практическую значимость проведенного исследования; высказываются конкретные рекомендации по ряду актуальных проблем, раскрытых в диссертации.

Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в научных публикациях:

Юсупов Т.З. Правовые основы в области информационного обеспечения экологического аудита предприятий // Юрист. 2004. № 3.

Юсупов Т.З. Становление и тенденции экологического аудита за рубежом и в России // Международное публичное и частное право. 2004. № 2.

Юсупов Т.З. Социально экономический аспект экологического аудирования в России// Риски в современной России: социальные и экономические аспекты. Сборник научных статей. - ИСГЗ, Казань, 2004

Формат60x841/16. Бумага офсетная. Печать офсетная.

Печл. 1,75. Усл.печл. 1,62. Усл.кр.-отт. 1,62. Уч.-издл.1,09.

Тираж 60. Заказ Д 81

Типография Издательства Казанского государственного технического университета 420111Казань,К.Маркса, 10

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Цибирова Инга Георгиевна

Договор энергоснабжения в гражданском праве Российской Федерации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.ю.н.

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правах рукописи

ЦИБИРОВА ИНГА ГЕОРГИЕВНА

ДОГОВОР ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность 12.00.03 - гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Работа выполнена в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации на кафедре правового обеспечения рыночной экономики.

Научный руководитель: доктор юридических наук,

профессор Сейнароев Бексултан Магомедович.

Официальные оппоненты: доктор юридических наук,

профессор Витрянский Василий Владимирович

кандидат юридических наук Денисов Сергей Анатольевич

Ведущая организация: Московская государственная

юридическая академия

Защита диссертации состоится 28 мая 2004 года в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д—502.006.15 в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации по адресу: 119606, г. Москва, ул. Проспект Вернадского, д.84, 1 учебный корпус, аудитория 2281.

С диссертацией можно ознакомиться в читальном зале библиотеки Российской Академии Государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Автореферат разослан "___ " апреля 2004 года.

Учёный секретарь

диссертационного совета / &**^ В.В.Зайцев

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ.

Актуальность темы диссертационного исследования.

В настоящем исследовании автор подробно рассматривает один из видов договора купли-продажи - договор энергоснабжения, ставший в конце XX- начале XXI в.в. необходимым элементом жизни общества, обязательным условием развития экономики, так как в снабжении энергетическими ресурсами, в той или иной степени, нуждаются все юридические и физические лица.

За последние десять лет российское гражданское законодательство, регулирующее договорные отношения, в том числе и отношения по энергоснабжению, радикально изменилось. В Гражданском Кодексе Российской Федерации появилась целая группа статей (ст.539-548 ПС РФ), регулирующих отношения, связанные с заключением, исполнением и расторжением договоров хозяйствующими субъектами.

Радикальное изменение претерпели правовые нормы, регулирующие отношения между поставщиками электроэнергии и ее потребителями. Принципиально по-новому строятся отношения собственника энергии с транспортирующими ее организациями (электрические и тепловые сети).

До настоящего времени среди ученых-цивилистов нет единого мнения по вопросу, является ли энергия вещью и может ли она быть объектом права собственности. К какому типу отнести договор, согласно которому электростанция обязуется снабдить потребителя электрической энергией? Надлежит ли считать его подрядом, поскольку электростанция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии или иным видом договора?

• .'С. НАЦИОНАЛЬНАЯ БИБЛИОТЕКА

Постсоветский период показывает, что сложившаяся ранее структура договорных отношений в сфере энергоснабжения нуждается в серьезных изменениях в современных условиях рыночных отношений.

Однако при столь существенных изменениях в области энергетики, данной проблеме, за последние годы не было посвящено ни одного монографического исследования.

Этими обстоятельствами и определяется актуальность избранной темы исследования.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящей работы является комплексный анализ совокупности теоретических положений учения о договоре энергоснабжения, правовое регулирование договора, а также его дальнейшее совершенствование.

Достижение поставленной цели автором осуществляется на основе решения комплекса исследовательских задач:

• аналитического осмысления понятия "договора энергоснабжения";

• анализа исторических аспектов развития правового регулирования
энергоснабжения;

• определения системы законодательных норм об энергоснабжении;

выявления особенностей правового регулирования энергоснабжения с помощью отдельных видов договоров;

изучение правоприменительной практики Арбитражных судов Российской Федерации.

Объектом исследования является система гражданско-правового регулирования договора энергоснабжения. Современное гражданское законодательство России предусматривает ряд новых правовых инструментов, предназначенных для эффективного регулирования энергоснабжения в гражданском обороте. В условиях развития в России

рыночной экономики проблема договора энергоснабжения приобретает всё большее значение. Энергия, как материальная ценность, экономическое благо обладает настолько специфическими свойствами, что ее оборот требует особого правового регулирования.

Предметом исследования выступает непосредственно сам договор энергоснабжения.

Методологическую, теоретическую и эмпирическую основу диссертационного исследования составляют сравнительно-правовой, системно-правовой, логико-теоретический и конкретно-исторический методы, а также структурно-функциональный анализ. Автором, наряду с теоретическими выводами, касающимися общих положений договора энергоснабжения, проанализированы, в том числе в сравнительном плане, законоположения о договоре, энергоснабжения с использованием судебной практики, как для иллюстрации выводов, так и в целях постановки и предложения вариантов решения проблем.

В процессе работы над диссертационным исследованием автором
использовались различные теоретические разработки ученых- цивилистов:
М.М.Агарков, С.С.Алексеев, МИ. Брагинский, С.Н.Братусь,

В.В.Витрянский, О.С. Иоффе, А.С. Комаров, С.М.Корнеев,

Л.А. Лунц, И.Б.Новицкий, Р.Саватье, О.Н.Садиков, Б.М.Сейнароев, В.Л.Слесарев, Е.А.Суханов, В.С.Толстой, Е.А.Флейшиц, Д.А.Фурсов, Р.С. Халфииа, А.М.Шафир, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев и других ученых.

Нормативно-правовую базу и эмпирическую основу диссертационного исследования составили: Конституция Российской Федерации, Гражданский Кодекс Российской Федерации и иные законы, указы Президента Российской Федерации, поспнотения Правительства

Российской Федерации и ведомственные акты, соответствующая практика их применения.

Научная новизна диссертационного исследования состоит в

комплексном рассмотрении проблем договора энергоснабжения в условиях рыночной экономики. Системно сформулированы выводы, рекомендации и предложения по теории и практике договора энергоснабжения, основанные на современном опыте российского правотворчества и правоприменения

Раскрыты особенности правового регулирования энергоснабжения, отдельных видов гражданско-правовых договоров по энергоснабжению. В современной юридической литературе рассматриваются отдельные аспекты договоров энергоснабжения, которые помогли автору в его исследовании и предоставили ему возможность сделать шаг вперёд. Обосновывается позиция того, что право контроля, за исправным состоянием токоприемников потребителя возникает у энергоснабжающей организации из самого договора.

За последние десять лет не проводилось комплексного монографического исследования договора энергоснабжения. Автор стремится восполнить этот пробел.

Исследовательской базой стали нормы нового гражданского законодательства, а также практика арбитражных судов, основанная на этом законодательстве.

Проведенное исследование позволило обосновать и вынести на защиту следующие основные положения и выводы:

1. Договор энергоснабжения, по своей правовой природе, является отдельным видом договора купли-продажи, обладающим рядом особенностей, обусловленных спецификой предмета регулирования,

К числу квалифицирующих признаков договора энергоснабжения относятся:

-осуществление снабжения энергией через присоединенную сеть;

- наличие энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям
энергоснабжающей организации;.

- наличие приборов учета потребляемой энергии;

-   право контрагента (энергоснабжающей организации) по договору
энергоснабжения >   осуществлять    надзор    за   техническим    состоянием
токоприемников    потребителя    в    целях   обеспечения    безопасности    и
надежного энергоснабжения.

2.Для преодоления вакуума в правовом регулировании
энергоснабжения, вызванного отменой Правил пользования электрической
и тепловой энергии, обосновывается необходимость. принятия
Правительством Российской Федерации ряда нормативных актов,
регламентирующих круг обширных отношений, связанных с

энергоснабжением.

3. Договором энергоснабжения охватываются не только договоры на снабжение электрической, тепловой энергией, но и ряд других договоров, которые применяются при передаче продукции через присоединенную сеть (газоснабжение, водоснабжение, поставка нефти и нефтепродуктов по трубопроводам). Отношения из указанных договоров регулируются нормами Гражданского Кодекса Российской Федерации (ст.539-548), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

4.Аргументирован вывод о том, что договор энергоснабжения относится к категории публичных договоров, в связи с чем, применяется особый порядок заключения данного договора. Деятельность энергоснабжающих организаций, на современном этапе, по своей природе относится к числу монопольной и регулируется также законом «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

5. В структуре договорных связей энергоснабжения в качестве энергоснабжающей организации, как правило, выступает ОАО «Энерго». Потребители непосредственно должны рассчитываться за потребленную энергию с ОАО «Энерго», а отношения между АО «Горэлектросети» и ОАО «Энерго» опосредуются возмездным договором на передачу энергии.

Практическая значимость и апробация результатов исследования. Содержащиеся в работе анализ, положения и выводы могут служить основанием для совершенствования российского законодательства в сфере правового регулировании энергоснабжения с помощью гражданско-правовых договоров, и быть использованы в процессе нормотворческой деятельности, судебно-арбитражной практике, в процессе преподавания курса гражданского права. Работа может быть полезна субъектам гражданского права, хозяйственным руководителям.

Диссертация выполнена и рекомендована к защите на кафедре «Правового обеспечения рыночной экономики» Российской академии государственной, службы при Президенте Российской Федерации. Основные теоретические положения настоящего исследования получили отражение в научных публикациях автора.

Отдельные концептуальные положения диссертации были изложены на научно-практической конференции в филиале Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации г Санкт-Петербург.

Структура и содержание работы определяются целями и задачами исследования, необходимостью анализа существующей практики заключения и исполнения договоров энергоснабжения. Работа включает в себя введение, три главы с разбивкой на параграфы, заключение, библиографический список используемых нормативно-правовых источников и литературы.

И. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении даётся характеристика актуальности и степени разработанности темы, определяются объект и предмет, цель и задачи исследования, излагается методологическая основа, показана научная новизна диссертационной работы, сформулированы основные положения и выводы, выносимые на защиту, обосновывается практическое значение' полученных результатов и форм их использования.

В первой главе - «Место договора энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров» - исследуется общая характеристика системы гражданско-правовых договоров, рассмотрены понятие и виды договора энергоснабжения, а также значение, сущность и сфера применения договора энергоснабжения.

В первом параграфе-«Общая характеристика системы гражданско-правовых договоров» - на основании системного подхода к построению и анализу гражданского права анализируются общие принципы, классификации договоров на основе верно выбранных критериев.

Автор считает, что законодательство, построенное на основе научно-обоснованной правовой системы, эффективно только тогда, когда оно адекватно применяется на практике. При этом нормы права следует применять именно к тем отношениям, для регулирования которых они предназначены. Это, на наш взгляд, способствует выявлению родовых и специальных признаков, позволяющих включать все гражданско-правовые договоры в общую систему, а также способствующих отличию их от остальных элементов системы.

Последовательное рассмотрение сделок, юридических актов, действий, обязательств, имущественных отношений и, наконец,

гражданских правоотношений, позволяет, по мнению автора, создать на каждом уровне унифицированное регулирование, применимое ко всем гражданским договорам.

Смысл классификации гражданских договоров состоит в том, чтобы на основе правильно выбранных критериев разделить договоры на группы, объединяющие обязательства со схожей правовой регламентацией и разделяющие обязательства с различным правовым регулированием. В частности, все гражданские договоры объединяются в единое целое теми признаками, которые являются общими для всех гражданских договоров и в силу этого требуют для них одинакового правового регулирования (эти же признаки отграничивают гражданские договоры от других, недоговорных правоотношений). На каждом системном уровне классификация договоров должна осуществляться по одному признаку (единому основанию).

В работе также отмечается, что построение системы гражданских договоров и их классификация основываются так же на принципах дифференциации (в силу разнообразия договорных отношений система гражданских договоров не может не быть дифференцированной) и унификации (выработки единых правовых норм для сходных отношений) правового регулирования.

Во втором параграфе- «Значение, сущность и сфера применения, договора энергоснабжения» - рассматривая различные концепции на правовую природу договоров о снабжении ресурсами через присоединенную сеть на различных этапах развития цивилистической доктрины, даётся обоснование несостоятельности мнений, причисляющих эти договоры энергоснабжения к подряду, поставке, перевозке,

подтверждая свои выводы тем, что отношения, связанные с энергией, опосредуются договором энергоснабжения.

Основные правила, энергоснабжения впервые включены в Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.И, 1996г), что позволяет квалифицировать договор энергоснабжения публичным, консенсуальным, возмездным, предоставляющим возможности коммерческим организациям вступать в договорные отношения с любыми физическими и юридическими лицами;

Предпосылкой заключения договора энергоснабжения, по мнению автора, является наличие у потенциального потребителя энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, а также возможность организовать учет потребляемой энергии.

В силу особых физических свойств электроэнергия не может быть
предметом договора имущественного найма, договора хранения, так как
она потребляется и, следовательно, ее невозможно возвратить.
Юридическое значение особых свойств энергии ^р

невозможность зрительно обнаружить ее как вещь, накапливать и хранить, непрерывности процесса производства и потребления электроэнергии, а также неразрывности его с транспортировкой вызывают дискуссии в цивилистической науке.

В связи с использованием специфического товара- энергии- на абонента возлагаются дополнительные обязанности по обеспечению соблюдения режима ее потребления, безопасности находящихся в ведении абонента энергетических сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Все это обуславливает наличие дополнительных прав у энергоснабжающей организации в

области контроля за техническим состоянием энергоустановки абонента, его приборов и оборудования.

Право контроля возникает у энергоснабжающей организации из договора и не служит проявлением властных полномочий.

В третьем параграфе - «Понятие и виды договора энергоснабжения» - отмечается, что под действие договора энергоснабжения подпадают все отношения, складывающиеся при снабжении электрической, тепловой энергией и газом, то есть признаки договора снабжения электроэнергией характерны также для договора подачи потребителям тепловой энергии, газа, нефти и нефтепродуктов, воды через присоединенную сеть.

В соответствии с п.5 ст.454 Гражданского Кодекса Российской Федерации ко всем договорам подачи товаров через присоединенную сеть применяются положения параграфа 1 главы 30, если иное не предусмотрено' параграфам 6 главы. 30 и специальными нормами, регулирующими энерго-и газоснабжение, снабжение нефтью, нефтепродуктами и водой. При отсутствии соответствующих норм в параграфе 1 главы 30 применяются правила части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации об обязательствах, общих положениях о договоре и другие.

Рассматривая вопросы, связанные с правовым регулированием отношений между различными энергосистемами, а также между энергосистемами и производителями энергии, автор отмечает, что наиболее полный анализ таких отношений дан в трудах Б М Сейнароева, впервые выделившего договор на переток электроэнергии, а также договор на снабжение энергосистем электроэнергией от блок-станций в отдельную категорию

Договор о реверсивных перетоках электроэнергии. Сторонами этого договора являются две энергоснабжающие организации (электростанции), которые обязуются восполнять друг у друга дефицит энергии или мощности в период пиковых нагрузок или спадов энергопотребления. В результате происходит последовательный переток энергии во встречных направлениях-реверс.

По договору на переток электроэнергии одна энергосистема отпускает электроэнергию другой энергосистеме, которая обязуется оплатить полученную энергию. Специфическая особенность договора на переток электроэнергии заключается в том, что по этому договору «допускаются реверсные перетоки электроэнергии, т.е. перетоки электроэнергии в оба направления (как в сторону принимающей, так и в сторону передающей энергосистемы). Это означает, что энергосистема, обязанная по договору передавать электроэнергию другой энергосистеме, в отдельные периоды может потреблять электроэнергию, вырабатываемую принимающей энергосистемой.

Договор на снабжение энергосистем электроэнергией от блок-станций заключается между энергосистемой и организацией, имеющей блок-станции (т.е. электростанции, включенные непосредственно или через сети потребителя в электросеть энергообъединения). По этому договору организация, имеющая блок-станцию, обязана отпускать энергосистеме электроэнергию в пределах максимальной мощности и в количествах, обусловленных договором, а энергосистема обязуется выбрать предусмотренное договором количество энергии и оплатить ее.

Автор анализирует и разделяет высказанное в литературе мнение (A.M. Шафир) о том, что договор на переток электрической энергии, а также договоры на электроснабжение оптовых потребителей-

перепродавцов, энергосистем от блок-станций представляют собой разновидности договора энергоснабжения через присоединенную сеть.

Вторая глава - «Правовое регулирование отношений энергоснабжения» - состоит из четырех параграфов, в которых последовательно дается понятие предмета договора энергоснабжения, порядок его заключения, исследуется структура договорных связей энергоснабжения, условие о количестве и качестве энергии, тарифы на энергию и порядок расчетов, а так же содержание и эксплуатация сетей, приборов и оборудования.

В первом параграфе - «Порядок заключения, договора и структура договорных связей энергоснабжения» - автор отмечает, что порядок заключения договора энергоснабжения отличается в зависимости оттого, заключается ли договор с гражданином или юридическим лицом.

Договор энергоснабжения, заключаемый энергоснабжающей организацией с абонентом - гражданином, автор относит к договорам присоединения, т.к. он заключается путем присоединения одной из сторон к условиям договора и считается заключенным' с момента фактического подключения абонента к присоединенной сети.

Особую практическую значимость в нынешних условиях приобретает проблема структуры договорных связей энергоснабжения юридических лиц-предприятий, организаций, акционерных обществ. На сегодняшний день возникает много споров, связанных с тем, что абоненты, не желающие обременять себя дополнительными обязанностями по передаче (продаже) энергии субабонентам, отказываются заключать договор энергоснабжения с последними, ссылаясь на закрепленный в новом Гражданском Кодексе Российской Федерации принцип свободы заключения договора (ст.421), согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении

договора, Предусмотренный Гражданским кодексом Российской Федерации. (ст.426) механизм публичного договора в данной ситуации срабатывает не всегда, поскольку Кодекс не определяет понятие «энергоснабжающая организация». Значительная часть основных абонентов, с которыми, субабоненты пытаются заключить договор, не относит себя к числу энергоснабжающих организаций, поскольку их основная деятельность является другой. Данный вопрос осложняется и тем, что ранее действовавшие Правила пользования электрической и тепловой энергией, которые как-то позволяли решать данный вопрос, признаны утратившими силу с 1 января 2000г.

В рассматриваемой ситуации структура договорных связей может быть определена с учетом сложившегося в отношениях энергоснабжения обычая делового оборота (ст.5 ПС РФ). При этом необходимо учитывать, что в соответствии со ст.5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. Обычай делового оборота по структуре договорных связей энергоснабжения формировался десятилетиями применительно к уже утратившим силу Правилам пользования электрической и тепловой энергией (1981г.).

В целях закрепления рассмотренных связей и усиления их правового регулирования в диссертации поддерживается мнение Б.М.Сейнароева, о том, что в разрабатываемых новых Правилах пользования электрической и тепловой энергией необходимо предусмотреть обязанность абонента по передаче энергии субабонентам. При этом могут быть различные варианты договорных отношений по энергоснабжению, в том числе возможность осуществления cv6i6oiwitom расчетов чп

потребляемую энергию (заявленную' мощность) непосредственно с энергосистемой, а с абонентом субабонент рассчитывается лишь за эксплуатацию его линий передачи энергии. Такая структура может быть предусмотрена соглашением между энергоснабжающей организацией, абонентом и субабонентом.

Во втором параграфе-«Предмет договора, условие о количестве и качестве энергии» - автор, определяя предмет договора энергоснабжения, отмечает, что он включает в себя саму энергию, как специфический товар, суть которого составляет свойство энергии производить работу.

Количественные характеристики предмета договора

энергоснабжения отличаются в зависимости от вида договора: электроснабжения или теплоснабжения, а также от группы, к которой относится потребитель энергии по договору.

Условие договора электроснабжения, о количестве подаваемой энергии считается согласованным при соблюдении двух обязательных условий: в договоре должны быть предусмотрены, во-первых, количество киловатт-часов электроэнергии, подлежащей отпуску абоненту, и, во-вторых, величина присоединенной или заявленной мощности энергоустановки абонента. Здесь важно понимать, что потребитель вправе получить предусмотренное договором количество энергии, используя при этом лишь обусловленную договором величину заявленной мощности - это связанно со спецификой предмета договора. Наряду с этим, обязанность энергоснабжающей организации считается выполненной, если она постоянно поддерживает ток в сети, тем самым, предоставляя потребителю возможность непрерывно получать электроэнергию в обусловленном количестве.

В договоре на снабжение тепловой энергией условие о количестве

определяется в Гкал ( гигокалориях) с указанием максимума тепловой нагрузки в Гкал/ч. Количество тепловой энергии, подаваемой абоненту для отопления и вентиляции, определяется и зависимости от температуры наружного воздуха.

В том случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе использовать энергию в необходимом ему количестве, с оплатой ее в соответствии с фактическим потреблением, определенной показаниями счетчика.

В работе указывается, что по ныне действующему законодательству абонент вправе изменять обусловленное договором количество потребляемой энергии с возмещением расходов энергоснабжающей организации в связи с изменением количества потребляемой энергии.

Отпускаемая потребителям электрическая и тепловая энергия должна соответствовать по качеству требованиям государственного стандарта, иных обязательных правил и договора. Качество электроэнергии характеризуется двумя показателями: напряжением и частотой тока; тепловая энергия - давлением и температурой подаваемого пара.

В третьем параграфе - «Тарифы на энергию и порядок расчетов» -отмечается, что публичность договора энергоснабжения является правовой гарантией экономической стабильности сторон, в связи с тем, что предполагает установление одинаковых цен для всех категорий потребителей, в том числе и с учетом льгот для отдельных категорий потребителей, установленных законом. Споры, связанные с государственным регулированием тарифов на электрическую и тепловую

энергию, в том числе разногласия, не разрешенные Федеральной комиссией, подлежат рассмотрению в арбитражном суде.

Государственное регулирование осуществляется путем утверждения тарифов на электрическую и тепловую энергию Федеральной энергетической комиссией и региональными энергетическими комиссиями в соответствии с полномочиями каждой из них Тарифы на электрическую и тепловую энергию устанавливаются по группам потребителей.

Заключив с энергоснабжающей организацией договор энергоснабжения с условием безакцептной оплаты потребляемой энергии, потребителю следует позаботиться о реальном обеспечении выполнения условия соглашения по форме расчетов (распоряжение обслуживающему его банку об оплате в безакцептной форме предъявляемых к нему за энергию платежных требований). Наличие у энергоснабжающей организации права на безакцептное списание с потребителей задолженности за отпущенную им энергию не лишает ее возможности защитить свои интересы в судебном порядке.

В четвертом параграфе - «Содержание и эксплуатация сетей, приборов и оборудования» - отмечается, что соответствующие условия договора энергоснабжения относятся к категории существенных и должны быть в обязательном порядке включены в договор, иначе он будет признан незаключенным.

Акцент сделан на том, что к исключительной особенности договорно-правовых отношений относится право энергоснабжающих организаций осуществлять контроль над обеспечением надлежащего технического состояния сетей, энергоустановок, приборов и оборудования и их безопасной эксплуатации

Это право вполне закономерно вытекает из условий договора энергоснабжения, обязывающих потребителей электрической и тепловой энергии выполнять свои обязательства, по надлежащему содержанию и эксплуатации технических устройств, которые являются их обязанностью перед государством, независимо от ведомственной принадлежности.

Такой контроль должен осуществляться в порядке, определяемом законом и иными правовыми актами. Требования к техническому состоянию и безопасности энергетических сетей, приборов и оборудования определяются Правилами эксплуатации электроустановок потребителей.

В случаях, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность энергетических сетей, а также приборов учета потребления энергии возлагается на энергоснабжающую организацию.

В пятом параграфе - «Применение правил об энергоснабжении к иным договорам» - проведен детальный анализ применения правил об энергоснабжении к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью, нефтепродуктами и водой.

Правила о договоре энергоснабжения применяются также и к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено Законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Правила поставки газа в Российской Федерации определяют отношения между поставщиками и покупателями газа и являются обязательными для всех юридических лиц, участвующих в отношениях

поставки газа через трубопроводные сети и предусматривающие установленный порядок заключения договора на поставку газа. Покупатель должен иметь разрешение на использование газа в качестве топлива и технические условия на подключение к газотранспортной системе. Договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа. Разрешение теряет силу, если покупатель не подготовился к приему газа в течение пяти лет после указанного в нем срока. При этом условия договора поставки газа должны соответствовать требованиям параграфа 3 гл.30 Гражданского кодекса Российской Федерации (договор поставки).

Преимущественное право на заключение договоров поставки газа имеют покупатели газа для государственных нужд и нужд коммунально-бытового обслуживания населения. Покупатели же, заключившие договоры на поставку газа ранее, имеют право на пролонгацию этих договоров

Необходимым атрибутом соблюдения договорных отношений является, по мнению автора, учет объема газа, который должен осуществляться наиболее прогрессивным методом. Например, учет объема газа производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, а при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается приборами стороны принимающей газ. Сторона, ведущая учет газа ежемесячно составляет акт об объеме переданного газа. В случае несогласия одной из сторон с определением определения обьема переданного газа она подписывает акт, изложив особое мнение. В случаях неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, либо в случаях неудовлетворительного состояния газоиспользующих установок

покупателя поставщик имеет право уменьшить или прекратить поставку газа, но не ниже брони газопотребления, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Достижение паритета в этом вопросе способствует, по мнению автора, эффективности выполнения договорных обязательств сторонами.

Анализ норм, содержащихся в Правилах поставки газа, даёт основание автору констатировать о том, что, по сути, они действительно представляют собой специальные правила, детализирующие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения, а не о договоре поставки. При этих условиях предусмотренное Правилами субсидиарное применение параграфа 3 гл.30 Гражданского кодекса Российской Федерации (договор поставки) может породить множество трудноразрешимых проблем.

Таким образом, отмечает автор, к договору поставки газа, как и к договору энергоснабжения, в равной степени подлежат применению нормы о публичном договоре.

Иной подход отмечается в урегулировании отношений, связанных со снабжением водой и приемом сточных вод через присоединенную сеть. Здесь действительно использована модель договора энергоснабжения. В соответствии с Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, отпуск питьевой воды или прием сточных вод осуществляются на. основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам и заключаемого абонентом с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Отношения, не урегулированные Правилами определяются договором между сторонами в соответствии с общими положениями о купле-продаже с учетом дополнительных требований, предусматривающих

местную специфику и особенности пользования системами водоснабжения и канализации.

Практически все пункты Правил содержат специальные правила, детализирующие и дополняющие нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, применительно к договору на снабжение абонента питьевой водой и приема сточных вод.

В частности, детализируется нормами Правил и круг существенных условий договора (предмет договора, режим отпуска, качество питьевой воды, лимиты, порядок, сроки, тарифы и условия оплаты и др.). К договору прилагается акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них.

В качестве необходимого компонента, по мнению автора, следует включать в нормы Правил и так называемые технические условия, соблюдение которых имеет целью обеспечить безопасную эксплуатацию технических устройств и оборудования.

Подробно и детально в работе анализируется порядок регулирования Правилами прекращения или ограничения отпуска питьевой воды или приема сточных вод, в связи с чем делается вывод о том, что соответствующие положения Правил развивают и детализируют положения ст. 546 Гражданского Кодекса Российской Федерации об изменении или расторжении договора энергоснабжения.

Третья глава - «Меры защиты по договору энергоснабжения» -состоит из двух параграфов, где раскрываются вопросы расюржения и изменения договора энергоснабжения, а также виды ответственное ж сторон по договору энергоснабжения. Диссертант в своих выводах опирается на материалы судебно-арбитражной практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения.

В первом параграфе - «Расторжение и изменение договора энергоснабжения» - отмечается, что для отношений, связанных с энергоснабжением потребителей, особое значение имеет обеспечение стабильности договорных связей. Поэтому применительно к договору энергоснабжения важно обеспечить чрезвычайно строгое соблюдение правил расторжения и изменения договора.

За исключением специальных норм, к договору энергоснабжения подлежат применению общие положения о расторжении и изменении гражданско-правового договора (ст.450-453 ГК РФ)

Автор отмечает, что общим правилом изменения или расторжения договора является, соглашение сторон, а в качестве исключения (по решению суда) и по требованию одной из сторон только в двух случаях:

- когда другой стороной нарушены условия договора, и эти действия могут
быть квалифицированы как существенное нарушение (те. контрагент в
значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при
заключении договора);

- в иных случаях, предусмотренных гражданским законодательством.

Односторонний отказ от исполнения договора нами расценивается как его расторжение или изменение. Однако отмеченное правило действует, по мнению автора в тех случаях, когда это допускается законом или соглашением сторон. В случаях же, когда по договору энергоснабжения абонентом выступает юридическое лицо, диссертант указывает на специальное правило, по которому энергоснабжающая организация вправе в одностороннем порядке расторгнуть упомянутый договор. Но в этих случаях отмечается ряд исключений, к которым относятся следующие;

l.He подлежит ограничению или прекращению поставка топливно-энергетических ресурсов стратегическим организациям, обеспечивающим безопасность государства;

2. Не подлежит ограничению или прекращению ниже установленных
им лимитов в натуральном и стоимостном выражении поставка топливно-
энергетических ресурсов организациям стратегического назначения;
обеспечивающим безопасность государства и финансируемых за счет
средств федерального бюджета;

3. Не подлежит прекращению или ограничению ниже уровня
аварийной брони поставка топливно-энергетических ресурсов,
предприятиям, включенным в перечень, утвержденный Правительством
Российской Федерации.

Перечень таких организаций, к которым применяется Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии или газа, является исчерпывающим, в связи с тем для них вводится специальный порядок погашения задолженности, обязывающий энергоснабжающую организацию расторгать договоры только после специальных уведомлений органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации и Министерства топлива и энергетики Российской Федерации.

Изменение условий договора энергоснабжения возможно лишь по соглашению сторон, а также в качестве санкции за нарушение своих обязанностей абонентом. В частности, по соглашению сторон, могут быть изменены условия договора о непрерывности энергоснабжения, условие о количестве подлежащей отпуску электроэнергии и о присоединенной мощности, режим потребления энергии (максимальное ее потребления в часы наибольшей нагрузки энергосистемы).

Изменение и прекращение договора по одностороннему решению абонента, или. энергоснабжающей организации» допускается в исключительных случаях, предусмотренных законом. Для абонентов-граждан, использующих электроэнергию для бытового потребления - при условии уведомления об этом энергоснабжающей организации и полной оплаты использованной энергии. Если же абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, только в случаях существенного нарушения абонентом условий договора.

Также предусмотрено право энергоснабжающей организации прервать подачу энергии абоненту, прекратить или ограничить ее подачу без согласования с абонентом и без его предупреждения, если возникла необходимость принять- неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии в системе энергоснабжающей организации. При этом реализация энергоснабжающей организацией указанного права, означает изменение или прекращение договора энергоснабжения.

Второй параграф - «Виды ответственности по договору энергоснабжения и судебно-арбитражная практика». Автор, указывая на ответственность сторон договора энергоснабжения, определенную ст. 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что она применима лишь в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения, когда сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (ч. 2 ст. 15). Таким образом, как в отношении энергоснабжающей организации, так и абонента не допускается взыскания убытков в виде упущенной выгоды.

В параграфе 6 гл.30 Гражданского Кодекса Российской Федерации имеется специальное правило, предусматривающее, что при определенных обстоятельствах энергоснабжающая организация отвечает за нарушение договора при наличии ее вины (в случаях, когда допущен перерыв в подаче энергии в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актах).

Необходимо отметить, что энергоснабжающая организация при исполнении своих обязательств по договору энергоснабжения оказывается в положении стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, поэтому в случае нарушения договора она несет ответственность, как общее правило, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. На тех же принципах строится ответственность абонента, являющегося коммерческой организацией или гражданином-предпринимателем, если он получает энергию для предпринимательской деятельности.

Когда абонентом выступает некоммерческая организация (учреждение, финансируемое из бюджета), то ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору строится на началах вины.

Ответственность сторон по договору энергоснабжения может применяться не только в форме убытков (прямого ущерба), но и в форме законной или договорной неустойки. За несвоевременную оплату полученной электрической или тепловой энергии абонент может быть привлечен к ответственности за нарушение денежного обязательства Учитывая, что к договору энергоснабжения, как к отдельному виду договора купли-продажи, подлежат применению общие положения (в части, не урегулированной специальными правилами), в данном случае

отношения сторон подпадают под действие нормы п.Зст.486 Гражданского Кодекса Российской Федерации (энергоснабжающая организация вправе потребовать оплаты поставленной энергии и уплаты процентов).

В заключении диссертации подводятся итоги проведенного исследования, формулируются вытекающие из него выводы и рекомендации.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Свобода заключения договора// «Государственность и
государственная служба России: пути развития. Материалы
междисциплинарной аспирантской конференции РАГС-СЗАГС». Выпуск
№2. Москва РАГС- Санкт-Петербург СЗАГС, 2002г - 0,3 п.л.

2. Правовая природа договора энергоснабжения// Правовое
обеспечение рыночной экономики Сборник статей аспирантов. Выпуск
№2-0,5 пл.

3. Ответственность сторон по договору энергоснабжения// Журнал
«Правовые вопросы энергетики» № 1. 2003г- 1 п л.

• Г.

Автореферат

Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Цибировой И.Г.

Тема диссертационного исследования

«Договор энергоснабжения в гражданском праве

Российской Федерации»

Научный руководитель докт. юрид. наук, профессор Сейнароев Б.М.

Изготовление оригинал - макета Цибировой И.Г.

Т а жэкз.

Подписано в печать $,3. 4?k й^^^г. Тираж 3О

Усл. п .л. /? £~ •

Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации

Отпечатано ОПМТ РАГС. Заказ №

119606 Москва, пр-т Вернадского, 84

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Дубровченко Юрий Петрович

Становление гражданского общества в России:

процессы социальной самоорганизации и

организации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.социол.н.

Специальность 22.00.04

Москва

Российская государственная библиотека diss.rsl.ru

2005

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Дубровченко Юрий Петрович

Становление гражданского общества в

России: процессы социальной самоорганизации и организации

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

к.социол.н.

Специальность 22.00.04

Волгоград - 2004

Российская государственная библиотека, 2005 (электронный текст)

На правахрукописи

Дубровченко Юрий Петрович

СТАНОВЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИИ:

ПРОЦЕССЫ СОЦИАЛЬНОЙ САМООРГАНИЗАЦИИ И

ОРГАНИЗАЦИИ

Специальность 22.00.04 -Социальная структура, социальные институты и процессы

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата социологических наук

Волгоград - 2004

Работа выполнена на кафедре истории, культуры и социологии Волгоградского государственного технического университета.

Научные руководители: доктор философских наук, профессор

Табатадзе Георгий Саввович; кандидат философских наук, доцент Дулина Надежда Васильевна

Официальные оппоненты: доктор философских наук, профессор

Омельченко Николай Викторович; кандидат социологических наук, доцент Волчанский Михаил Евгеньевич

Ведущая организация - Кафедра прикладной социологии Российского государственного гуманитарного университета

Защита состоится «'*^» 2004 года в ^-^ часов на

заседании диссертационного совета К 212.029.01 по присуждению ученой степени кандидата социологических наук при Волгоградском государственном университете (400062, Волгоград, ул. 2-ая Продольная, 30, ауд. 2-05В).

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Волгоградского государственного университета.

Автореферат разослан« v » *££.&*£*-- 2004 года

Ученый секретарь диссертационного

совета, кандидат социологических

наук s^fitJup******^-— В. А. Парамонова

Общая характеристика работы

Актуальность исследования. Стабильное функционирование общества возможно в том случае, когда каждый индивид выступает в качестве активного субъекта социальных отношений, способен лично, а также во взаимодействии с другими людьми оказывать преобразующее воздействие на социальные условия его существования. Наиболее полно социальный потенциал личности раскрывается в гражданском обществе. Целью широкомасштабных социальных, экономических, политических преобразований, переживаемых нашей страной, провозглашается построение правового государства и гражданского общества. Следует констатировать, что убежденность организаторов реформ в том, что гражданское общество сформируется самостоятельно, на основе функционирования институтов частной собственности и рыночной экономики не находит своего подтверждения на практике. Следует признать, что субъекты и институты гражданского общества не стали эффективным средством регуляции социальных отношений. Ликвидация норм патернализма не привела к достижению равноправных, партнерских отношений между государством и обществом.

В сложившейся ситуации необходимо продолжение научного анализа проблем и перспектив формирования гражданского общества в России. Одним из ведущих направлений данного анализа выступает изучение особенностей взаимодействия государства и общества, управляющей и управляемой подсистем. Определяющим, в данном взаимодействии, является сочетание процессов самоорганизации и организации, отношений свободы и подчинения, конфликта и сотрудничества. Характер взаимоотношений государства и общества является одним из важнейших факторов, определяющих возможность формирования гражданского общества.

В этой связи, особую актуальность приобретает выявление и анализ
статистических закономерностей фо р общества,

БИБЛИОТЕКА I

обусловленных взаимодействием процессов самоорганизации, с организующей деятельностью государственной власти. Решению этого вопроса и посвящена данная работа.

Степень научной разработанности проблемы

Различные аспекты обозначенной проблемы нашли свое отражение в исследованиях представителей целого ряда научных дисциплин социально-гуманитарного блока, таких как, социология, социальная философия, политология, правоведение, экономика. Результаты данных исследований изложены в соответствующей научной литературе.

Так, социологические подходы к изучению общества как системы представлены в трудах зарубежных и отечественных ученых, а именно: О. Конта, Э. Дюркгейма, К. Маркса, Т. Парсонса, Р. Мертона, Э. Шилза, Н. Лумана, В. Г. Афанасьева, Н. Н. Моисеева, А. И. Пригожина, С. А. Кузьмина, М. Н. Руткевича и др. Данными учеными был внесен огромный вклад в объяснение принципов поддержания целостности и равновесия социальной системы, механизмов ее функционирования и развития. Особое значение для настоящего исследования имеет также осмысление ими диалектики взаимодействия самоорганизации и организации, управления в социальных системах.

Основные положения синергетического подхода к объяснению процессов самоорганизации сложных систем, нашли свое отражение в работах Г. Хакена, И. Пригожина, И. Стингерс, Г. Николиса, Е. Н. Князевой, С. П. Курдюмова. Процессы социальной самоорганизации, их закономерности, специфика, значение рассматривались В. П. Бранским, К. X. Делокаровым, А. П. Назаретян, М. А. Чешковым. Их исследования носят общетеоретический характер и не затрагивают проблем формирования гражданского общества, но являются для настоящего исследования весьма ценными в методологическом отношении.

Проблемы функционирования гражданского общества как специфического социального феномена первоначально были поставлены в

рамках социальной философии. Различные аспекты его- понимания представлены в работах Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, Г. Гегеля, К. Маркса, С. Л. Франка, И. А. Ильина, А. Грамши. В них изложены концептуальные представления о гражданском обществе, его понятии, природе, сущности, а также теоретико-методологическая база для дальнейшего научного поиска.

В исследованиях А. Арато, Т. Ашбота, Э. Гидденса, Р. Дарендорфа, М. Кризана, А. Турена, В. Хелда, И. Шапиро и др. нашли отражение современные представления о гражданском обществе, характерные для зарубежной науки. Наибольшее освещение в работах указанных ученых получили вопросы определения сущности гражданского общества, связи процессов его формирования с развитием демократии и рыночной экономики, роли субъектов гражданского общества в жизни социума, отношений гражданского общества и государства.

В отечественной науке понятие «гражданское общество» долгое время употреблялось, как правило, лишь при критическом анализе философских, политических учений, в частности, Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо, Г. Гегеля, К. Маркса и т. д. Лишь в конце 80-х гг. гражданское общество становится предметом самостоятельного изучения. Радикальные социальные преобразования, поиск новых моделей социального устройства стали причиной огромного интереса к проблеме гражданского общества и большого количества исследований по данной теме.

Всю совокупность современных исследований можно разделить на две основные группы, по их содержанию и направленности. К первой относятся работы, связанные с освоением понятия «гражданское общество», придания ему онтологического смысла, поиском критериев его определения. Решению данных проблем посвящены исследования А. Н. Аринина, А. И.Бобылева, К. Гаджиева, М. В.Ильина, В. Л. Иноземцева, И. Кравченко, С. П. Перегудова, Д. Резника, М. Ю. Резника и др. Следует выделить работы, в которых рассматривается функционирование процессов самоорганизации

структур гражданского общества. Данные вопросы рассматривали В. И. Аршинов, Г. Лапина, А. П. Назаретян. Особый интерес их работы вызывают представленным теоретическим обоснованием исследования' гражданского общества в контексте процессов самоорганизации. В то же время, в исследованиях указанных авторов процессы самоорганизации не выступают предметом социологического анализа. Вторую группу составляют исследования, связанные с решением проблем формирования гражданского общества в России. Это работы Г. И. Авциновой, А. X. Курганова,

A. Г. Володина, 3. Т. Голенковой, Л. Карпова, В. В.Петухова, В. Т. Пуляева,

B. Хороса. В исследованиях указанных авторов с различных точек зрения
рассматриваются политические, правовые, экономические, социальные
аспекты формирования и развития гражданского общества в современных
российских условиях.

Проблематика исследований органов государственной власти, важнейшего инструмента организации социальной жизни, регуляции и контроля общественных отношений, их функций, компетенции, структурной организации, характеристик и особенностей персонала представлена в работах Г.В. Атаманчука, К.С. Вельского, А.И. Добролюбова, В.П. Мельникова, B.C. Рыжова, В.Е. Чиркина. В работах указанных авторов затрагиваются проблемы функционирования системы органов государственной власти, в то же время в недостаточной степени рассматривается их роль в формировании гражданского общества.

Оценивая степень научной разработанности указанной нами проблемы, следует отметить, что закономерности формирования гражданского общества - в аспекте взаимодействия процессов социальной самоорганизации и организации в социальной системе - пока не являются достаточно исследованными. Требуется социологический анализ их качественных и количественных показателей. Указанное обстоятельство обусловило постановку цели и определение задач настоящего исследования.

Цель диссертационного исследования - выявить специфику взаимодействия процессов социальной самоорганизации и организации в формировании гражданского общества в современной России.

Достижение данной цели требует решения ряда конкретных задач, в частности:

- рассмотреть основные теоретические концепции гражданского общества;

конкретизировать понятие гражданского общества на основе применения системного и синергетического подходов;

раскрыть значение процессов социальной самоорганизации в формировании гражданского общества;

- проанализировать организующую функцию государственной власти в
формировании гражданского общества;

- исследовать характер и особенности процесса становления в России
институтов и отношений гражданского общества, формирования
соответствующих паттернов массового поведения;

- выявить значение организующей деятельности государственной власти в
формировании гражданского общества в России;

- определить перспективы развития гражданского общества в России.

Объектом исследования выступает процесс формирования гражданского общества в России на современном этапе.

Предмет исследования - взаимодействие процессов социальной самоорганизации и организации в формирование гражданского общества. Теоретические и методологические основы исследования

В качестве теоретических и методологических оснований исследования были использованы работы отечественных и зарубежных ученых, разрабатывавших проблемы функционирования социальной системы, взаимодействия процессов социальной самоорганизации и организации, закономерностей формирования гражданского общества. Так, методологические подходы к пониманию сущности и природы общества отражены в трудах Г. Гегеля, О. Конта, Г. Спенсера, Э. Дюркгейма,

К. Маркса, Ф. Энгельса, П. Сорокина. В работах Л. фон Берталанфи, К. Шеннона, У. Эшби, Н. Винера изложены основы системного подхода, дающего представление об обществе, его подсистемах как о целостных, структурированных образованиях. Рассмотрение механизмов поддержания равновесия и стабильного функционирования социальных систем отражено в трудах классиков структурно-функционального подхода Т. Парсонса, Р. Мертона. Теоретико-методологической основой исследования гражданского общества, определения его понятия, основ, сущностных характеристик послужили труды Т. Гоббса, Дж. Локка, Ш. Монтескье, Ж. Ж. Руссо, Г. Гегеля, К. Маркса, С. Л. Франка, И. А. Ильина, А. Грамши. В исследованиях Г. Хакена, И. Пригожина, И. Стингере, Н. Н. Моисеева, Е. Н. Князевой, С. П. Курдюмова представлены подходы, позволяющие выявить закономерности процессов социальной самоорганизации гражданского общества. Теоретической основой исследований социальных изменений, трансформаций общественных отношений, отношений власти и общества выступают работы П. Бурдье, Ю.А. Левады, А. Турена, П. Штомпки, В.А. Ядова.

Для решения поставленных в диссертационной работе задач использовались следующие методы исследования:

а) общенаучные, теоретические: диалектический метод, метод
восхождения от абстрактного к конкретному, синергетический подход,
конкретно-исторический подход, системный анализ, синтез, сравнение;

б) эмпирические: анализ документов, опрос (формализованное интервью).
Эмпирическую основу диссертации составляют материалы

социологических исследований, осуществленных Центром социологических и маркетинговых исследований «Аналитик» при непосредственном участии автора диссертации, а именно: «Концепция устойчивого развития Волгограда. Стартовые условия», далее по тексту «Концепция...» (проведено декабрь 2001 - май 2002 гг. N = 1719, максимальная статистическая погрешность 2,45% при доверительном уровне 0,95); «Социально-

политическая ситуация в Волгограде» (проведено 4.07-15.07. 2003 г., N = 600, максимальная статистическая погрешность - 4% при доверительном уровне 0,95). Кроме того, в целях сравнения региональной ситуации с общероссийской были использованы данные, полученные в ходе других социологических проектов и опубликованные в периодической печати.

Научная новизна. В процессе исследования был сформулирован и теоретически обоснован ряд конкретных положений, которые имеют характер научной новизны:

- дано определение гражданского общества как саморазвивающейся системы,
способной к воспроизводству паттернов массового поведения, закреплению в
сознании граждан необходимых ценностных установок, формированию
условий своего существования;

- выявлены особенности, отличающие процессы становления гражданского
общества от иных форм социальной самоорганизации;

- в научный оборот вводятся новые репрезентативные данные эмпирических
социологических исследований;

- определены преобладающие в современной России паттерны массового поведения и господствующие ценности, влияющие на перспективы формирования гражданского общества;

выявлена связь процессов самоорганизации и организации в развитии гражданского общества;

предложен ряд конкретных мер по изменению организующей функции государственной власти в развитии гражданского общества в России. Основные положения, выносимые на защиту:

1. Гражданское общество есть социальная система, формирующаяся на
основе взаимодействия процессов социальной самоорганизации и
организации.

2. Основным показателем уровня развития гражданского общества являются

паттерны массового поведения и ценности, преобладающие в массовом сознании населения.

3. Неэффективное использование государством имеющихся возможностей
для решения социальных проблем ведет к формированию ценностных
предпочтений, поведенческих ориентации, препятствующих становлению
гражданского общества.

4. Развитие гражданского общества в России требует изменения политики,
осуществляемой государственной властью.

5.         Важнейшими       направлениями       государственной       политики       по
формированию гражданского общества являются:   построение системы
информационного взаимодействия с населением; расширение практики
сотрудничества     с     негосударственными     структурами     в     решении
социальных проблем; содействие процессу образования и воспитания,
направленного   на   формирование      у   людей   отношения   к   нормам
гражданского общества как ценности.

Научно-теоретическая и • практическая значимость заключается в следующем:

на основе полученных результатов исследования возможно формулирование методологических принципов анализа взаимодействия различных подсистем в целях выявления основ развития социальной, системы;

-   выводы, приведенные в диссертации, могут использоваться в качестве
ориентиров   при   планировании   и   организации   деятельности   органов
государственной,         муниципальной        власти,        структур        местного
самоуправления;

- полученные результаты применимы при разработке принципов и подходов
организации взаимодействия государственных властных структур и
общественных объединений и организаций;

- материалы исследования могут использоваться в преподавании курсов
социологии, социальной философии, политологии.

Апробация работы. Основные положения проведенного исследования нашли отражение в выступлениях автора на Всероссийской научно-

практической конференции «Реализация государственной молодежной политики как условие социализации молодежи» (Волгоград, 1999); в рамках работы круглого стола «Перспективы развития сотрудничества России, СНГ, НАТО в борьбе с терроризмом в юго-восточной части Европы (Волгоград, 2003); на межвузовской конференции студентов и молодых ученых г. Волжского (2003); научной конференции профессорско-преподавательского состава Волгоградского государственного технического университета (2004).

Структура диссертации подчинена логике решения поставленных задач и включает введение, две главы, состоящие из пяти параграфов, заключения, библиографии и приложения.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы, показана степень ее разработанности, определены цель и задачи исследования, методологические принципы исследования, излагается научная нозизна работы, представлены основные положения, выносимые на защиту, освещается теоретическая и практическая значимость диссертации.

В первой главе «Теоретические основы исследования процессов социальной самоорганизации и организации в формировании гражданского общества» рассматриваются подходы к познанию процессов самоорганизации и организации, обусловливающих формирование гражданского общества.

Первый параграф «Понятие гражданского общества и роль процессов самоорганизации в его становлении» посвящен определению понятия гражданского общества, теоретической интерпретации его как сферы функционирования процессов социальной самоорганизации, выбору методологических подходов к осуществлению социологического анализа его функционирования и развития.

Диссертантом обосновывается необходимость применения системного подхода, концентрирующего внимание на свойствах социума и составляющих его компонентов (подсистем) как целостных образований, а

также на особенностях взаимодействия между подсистемами. Закономерности функционирования систем выступают объективным фактором для всех социальных феноменов, в том числе и гражданского общества. Поскольку для всех сложноорганизованных систем, в том числе и общества, характерны процессы самоорганизации, то для их изучения целесообразным представляется применение синергетического подхода.

Автор обращает внимание на то, что эмпирическое социологическое исследование гражданского общества затруднено неоднозначностью и противоречивостью его трактовок. Соответственно, возникает необходимость уточнения понятия «гражданское общество», что невозможно без обращения к опыту исследования данного феномена, накопленного, как зарубежной, так и отечественной наукой.

Для решения этой задачи проводится анализ первоисточников, в которых, раскрывается сущность данного понятия. Таковыми являются работы Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо, Г. Гегеля, К. Маркса, А. Грамши, И. А. Ильина, С. Л. Франка и др. Диссертант отмечает, что идея гражданского общества, развиваясь, приобретала новые черты на каждом этапе эволюции человечества и научной мысли. Тем не менее, различные теоретические концепции объединяет мысль о том, что гражданское общество возникает и развивается на основе процессов самоорганизации. У Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж. Ж. Руссо самоорганизация выступает основой заключения общественного договора, у Г. Гегеля она объясняется потребностью индивидов в кооперации для реализации своих эгоистических интересов. К. Маркс видит гражданское общество сферой социальной самоорганизации, определяемой законами развития материи и экономической деятельности людей. Кроме того, гражданское общество и государственная власть разграничиваются как отдельные социальные подсистемы, функционирующие в рамках единой системы - социума. Сформулированная в работах Ш. Монтескье, А. Смита, А. Фергюсона данная

идея нашла свое развитие в концепциях Г. Гегеля, К. Маркса, С. Л. Франка и др.

В настоящее время, в науке преобладает точка зрения, согласно которой, гражданское общество есть автономная, по отношению к государству, совокупность самоорганизующихся институтов, объединений, реализующих разнообразные потребности индивидов, спонтанно возникающих отношений между ними.

Исходя из положений системного и синергетического подходов и опираясь на опыт предыдущих исследований, автор вносит ряд уточнений в определение понятия гражданского общества. Суть их заключается в утверждении, что гражданское общество следует рассматривать как целостную систему, проявляющую специальные (эмерджентные) свойства, не выводимые из свойств отдельных объектов - элементов, составляющих ее. Таковым свойством выступает способность к воспроизводству необходимого типа отношений людей, паттернов поведения граждан, к закреплению в массовом сознании ценностных установок. Тем самым, формируется наиболее адекватный гражданскому обществу тип личности. Для данной личности характерна готовность к сотрудничеству, соблюдение правовых норм, высокая степень социальной активности и ответственности, потребность в личной свободе и уважении свободы других людей. Кроме того, важнейшим свойством гражданского общества как целостной системы является способность формировать условия собственного существования при взаимодействии с государственной властью как управляющей подсистемой.

Выступая сферой процессов самоорганизации, гражданское общество обеспечивает поддержание целостности социальной системы, способствует ее развитию. Так, гражданское общество способствует социальной интеграции, сотрудничеству между людьми. Его субъекты обеспечивают решение социальных проблем на локальном уровне, осуществляют социализацию личности, регуляцию ее поведения, выступают средством организованного давления на органы государственной власти и принуждения

их к исполнению предписанных обязанностей. Указанные функции институтов гражданского общества отличают их от иных объединений и организаций также возникающих вследствие самоорганизации и сохраняющих автономию по отношению к государству. Так, не следует считать относящимися к гражданскому обществу преступные организации, тоталитарные религиозные секты, политические, националистические и иные организации, исповедующие принципы насилия над личностью и неуважения к закону.

Диссертант, исходя из представленных теоретических положений,
определяет пути эмпирического социологического исследования
гражданского общества. К ним относятся фиксация и анализ: (а) реализации
процессов социальной самоорганизации в формировании

институциональной основы гражданского общества; (б) мотивации и форм проявления социальной активности, определяющих возможности формирования гражданского общества; (в) форм самоорганизации, не относящихся к гражданскому обществу, степень вовлечения населения в их орбиту и роль в регуляции социальных отношений; (г) выбор индивидами системы ценностей, как ценностей-целей, так и ценностей-средств.

Во втором параграфе «Организующее значение государственной власти для формирования гражданского общества» раскрывается значение организующей, управленческой деятельности структур государственной власти для формирования гражданского общества.

Существование общества как организованного единства, поддержание его целостности и устойчивости невозможно без процессов организации. Соответственно, формирование гражданского общества также находится в зависимости от деятельности социальных подсистем, осуществляющих организующую функцию. Под понятием «организация», автор подразумевает процесс целенаправленного воздействия на объект, координации, налаживания устойчивых связей. В данном значении термин «организация» тесно соприкасается с термином «управление», которое трактуется в

социологической науке как осознанное, систематическое, специально организованное воздействие на объект, связанное с упорядочением и совершенствованием его структуры в процессе выработки и достижения цели. Государство для достижения своей основной цели - создания условий для осуществления различных форм социальной жизнедеятельности -осуществляет управленческую функцию, выступает управляющей подсистемой по отношению к иным подсистемам/ Но управление не исчерпывает полностью процессы организации. К ним также следует отнести создание условий для автономного функционирования элементов социальной системы. Данная функция государственной власти особо значима для формирования гражданского общества. Автор солидарен с доминирующим в науке убеждением, что гражданское общество не может существовать самостоятельно, без функционирования государственной власти как организующего начала.

На практике взаимодействие процессов самоорганизации и организации возможно в различных формах. Возникает проблема поиска такой их комбинации, при которой организующая, управленческая деятельность государственной власти будет наиболее оптимальной для формирования гражданского общества. Автор полагает, что данная задача решается на пути совершенствования государственного управления. Центральным элементом данной политики видится повышение эффективности деятельности органов государственной власти в таких сферах, как защита национальных интересов на международной арене, реализация конституционных норм, защита прав и свобод личности, борьба с преступностью и различными формами экстремизма. Помимо этого необходимо создание условий, расширение пространства для функционирования институтов гражданского общества, развития начал самоуправления. В свою очередь, активная деятельность государственной власти, способствующая развитию гражданского общества, вызывает обратную положительную связь. Она заключается в формировании особого типа поведения людей, их мировоззрения, гражданской позиции,

обеспечивающей обретение органами государственной власти тех качеств (прежде всего соответствующего мировоззрения их руководителей и сотрудников), которые необходимы для развития гражданского общества.

Параграф заканчивается подведением общего итога первой главы, где утверждается, что стабильное функционирование социума как системы требует конвергенции управленческих усилий государственной власти и инновационного потенциала институтов гражданского общества.

Во второй главе «Гражданское общество в России: становление и перспективы развития», на основе изложенных в первой главе теоретических положений, представлен анализ социологической информации, отражающей процесс формирования российского гражданского общества.

Первый параграф «Процессы самоорганизации в формировании гражданского общества в России» посвящен анализу эмпирических данных, отражающих складывающиеся в современной России процессы социальной самоорганизации, и их роль в становлении гражданского общества.

Автором констатируется, что преобразования, произошедшие в нашей
стране, сформировали комплекс условий, которые в целом следует
характеризовать как благоприятные для развития гражданского общества.
Отмечается процесс образования соответствующей институциональной
инфраструктуры и ее нормативного, правового закрепления. Функционируют
такие институты гражданского общества, как некоммерческие организации,
структуры территориального общественного самоуправления,

негосударственные средства массовой информации, политические партии и общественные организации, развивается малый и средний бизнес. Однако анализ социологической информации, отражающей специфику паттернов массового поведения граждан, а также их смысловое, рациональное основание свидетельствует о том, что на данном уровне отсутствуют значимые предпосылки для формирования гражданского общества. Согласно результатам социологического исследования «Концепция устойчивого

развития Волгограда. Стартовые условия» решение наиболее важных экономических, социальных, экологических проблем, по мнению жителей, находится вне сферы самоуправления и деятельности негосударственных организаций. Так, средняя оценка степени важности вовлечения жителей в управление городом 5,78 балла по десятибалльной шкале. Важность создания системы информирования жителей о работе городского хозяйства оценивается в 6,61 балла. Возможность улучшения экологической обстановки в Волгограде связывают с действиями самих горожан чуть более 5% респондентов (около 70 человек). Практически единственной, приемлемой формой политических действий выступает участие в выборах. Остальные, не менее важные для гражданского общества действия (участие в деятельности политических партий, общественных организаций, органов местного самоуправления) не вызывают интереса. (Результаты общероссийских социологических исследований, как правило, подтверждают результаты, полученные на региональном уровне).

Диссертант обращает внимание на развитие иных форм социальной самоорганизации. К ним относится криминализация общественных отношений, выражающаяся в увеличении практик удовлетворения различных потребностей посредством нарушения закона. В «рейтинге влияния» в обществе, преступные группировки уступают лишь структурам власти. Формы коллективного влияния граждан на правоприменительную деятельность органов власти уступают практике использования родственных, дружеских связей, знакомств с представителями властных структур.

Анализ доминирующих ценностей свидетельствует о положительном отношении россиян к гражданскому обществу как социальной идее, ценности-цели. Но нормы гражданского общества не выступают в качестве инструментальных ценностей, определяющих характер повседневного поведения индивида. Система базовых ценностей населения является отражением потребности в том, что обеспечит им лично и их близким людям

физическую, юридическую, психологическую защиту от неблагоприятных внешних социальных условий. Ценности коллективного взаимодействия, гражданского участия и самоорганизации менее значимы.

Автор формулирует вывод, о том, что в настоящее время, в России гражданское общество не сформировалось как саморазвивающаяся, саморегулирующаяся система, способствующая всестороннему развитию составляющих ее субъектов. Тем не менее, существует потенциальная возможность того, что гражданское общество станет реальностью.

Во втором параграфе «Роль государственной власти в формировании российского гражданского общества» на основе анализа результатов социологических исследований выясняется, насколько деятельность органов государственной власти способствует развитию гражданского общества.

Следует констатировать, что органами государственной власти проделана большая работа по формированию условий для развития гражданского общества. В частности, получили конституционное закрепление основные права и свободы личности. Создана законодательная база для становления институтов гражданского общества. В то же время наличие в целом благоприятных правовых условий не является достаточным для развития гражданского общества. Немаловажную роль здесь играет деятельность органов государственной власти по регуляции социальных, экономических, политических, правовых общественных отношений, так как именно здесь вступают в тесное соприкосновение процессы самоорганизации и организации.

Трудности переходного периода, переживаемого Российским государством, просчеты руководства страны обусловливают наличие целого ряда противоречий, затрудняющих процесс становления гражданского общества. Результаты социологических исследований свидетельствуют, что осуществляемая органами государственной власти социальная и экономическая политика не способствует увеличению «среднего класса» (по разным оценкам, в него входит не более 25% граждан от общего числа

населения России) и, соответственно, социальных групп, способных к самоорганизации, выработке культуры гражданского участия, конструктивному диалогу с государственной властью, отстаиванию, в рамках имеющихся правовых возможностей, как групповых, так и общенациональных интересов. Значительная часть населения «выпадает» из сферы гражданских отношений, отказываясь от участия в активной общественной, политической жизни, ввиду насущной необходимости решать материальные проблемы.

Трудности реализации деловых интересов граждан, вызванные несовершенством государственного регулирования экономической деятельности, являются причиной формирования устойчивых практик и отношений, оказывающих деструктивное воздействие на институты и механизмы нравственно-правовой регуляции социума.

В России пока не сформировалась система взаимодействий государства и общества, предполагающая конвергенцию социальной активности граждан и государственного управления, нацеленную на формулирование и выполнение задач по построению демократического политического режима. Демократизация политических отношений пока не привела к повышению степени открытости структур государственной власти для влияния и контроля со стороны общества. Ограниченные возможности социального контроля над деятельностью органов государственного управления ведут к возникновению такого негативного явления как «приватизация бюрократии». Данное понятие означает возможность влияния различных групп экономической, либо политической элиты на принятие решений в органах государственной власти, которые будут, в свою очередь, отвечать интересам этих групп. Так, респондентами выделяются две основные, близкие по численности социальные группы, чьи интересы защищает государственная власть, это представители крупного бизнеса и высшие чиновники в системе бюрократии.

Следствием недостатков государственной регуляции правовых отношений является увеличение степени влияния в обществе криминальных норм и структур. Они выполняют регулятивную функцию в данной сфере, зачастую более эффективно, чем государство. Помимо этого, развивается особый тип социальных отношений, складывающийся не на основе реализации человеком своих гражданских прав, а посредством использования недостатков административно-правовой системы.

Государственная власть теоретически должна быть заинтересована в гражданском обществе, как силе, обеспечивающей стабильность социальной системы. Задачи сохранения социальной стабильности, предотвращения дезорганизационных процессов и криминализации общественных отношений требуют от представителей власти содействия развитию гражданского общества.

Третий параграф «Перспективы развития гражданского общества в России» посвящен решению проблемы реализации имеющихся предпосылок и возможностей в становлении гражданского общества.

Анализ взаимодействия государственной власти (управляющей, организующей подсистемы социума) и общества (управляемой подсистемы) выявляет противоречие, заключающееся в том, что, с одной стороны, власть «закрыта» от населения, функционирует не всегда согласно интересам и требованиям последнего, с другой, население не предпринимает должных действий для изменения данной ситуации. Гарантируемые Конституцией права нельзя считать востребованными гражданами в полной мере. Указанные противоречия препятствуют формированию гражданского общества.

Существует мнение, согласно которому, гражданское общество возникнет в результате эволюции социума и смены поколений. Диссертант считает такой подход не оправданным. Констатируется наличие дефицита времени для становления гражданского общества, обусловленного развитием процессов самоорганизации в форме криминализации социальных

отношений и различных видах экстремизма, а также в возможном
,- 1 социально-экономических, политических, национальных

противоречий. Кроме того, молодое поколение пока в большей степени, чем взрослое, демонстрирует тип поведения, не соответствующий нормам гражданского общества (социальная апатия, абсентеизм, политическая индифферентность).

В настоящее время, ведущая роль в процессе становления гражданского -общества должна принадлежать государству. В соответствии с этим необходима соответствующая корректировка деятельности управленческой подсистемы социума. Прежде всего, должен быть налажен диалог между властными структурами и населением. Для этого необходимо, с одной стороны, наличие достоверной и полной информации, обеспечивающей принятие грамотных управленческих решений, (наиболее действенным механизмом получения социальной информации такого рода является проведение прикладных социологических исследований). С другой стороны, требуется формирование общественного мнения по наиболее значимым проблемам развития социума с привлечением населения к публичному обсуждению данных, полученных в ходе исследований. Только «отладив» надежный механизм обратной связи, можно рассчитывать на конструктивный диалог и реальное признание власти населением, на возможность оптимального взаимодействия процессов социальной самоорганизации и организации в функционировании социальной системы.

Следующее направление деятельности органов государственной власти по созданию условий для формирования гражданского общества заключается в применении системного подхода при выработке управленческой стратегии. Сущность его заключается в интеграции действий государства и гражданской инициативы, направленной на решение социальных проблем. Необходимо привлечение некоммерческих структур к осуществлению различных государственных программ. Требуется переход от разовых акций к регулярной, систематической практике организации государственных,

региональных, муниципальных заказов, конкурсов, распределения грантов на выполнение тех или иных работ. Тем самым, повышается мера социальной, гражданской ответственности представителей некоммерческих организаций за итоги своей деятельности. Наличие положительных результатов данных мероприятий будет способствовать формированию у населения мнения о НКО как о реальной силе, способной влиять на положение дел в регионе, городе.

Следующее направление деятельности органов власти — это содействие целенаправленному и организованному формированию у населения представлений о гражданском обществе, усвоению людьми соответствующих норм и ценностей, поведенческих стандартов. В настоящее время, когда образование свободно от жестких идеологических рамок, данная работа приобретает особую актуальность. Молодое поколение сталкивается с проблемой выбора жизненных ориентиров, системы ценностей. Не всегда осуществляемый выбор можно оценить как верный. Усвоение же личностью ценностей гражданского общества, понимание ею меры ответственности за свою судьбу, а также необходимости уважения прав личности и сотрудничества с окружающими людьми окажет помощь в выработке жизненной позиции.

В заключение формулируется вывод о том, что перспективы стабильного существования российского общества, как социальной системы, лежат в плоскости решения проблемы взаимодействия управляющей и управляемой подсистем, преодоления взаимного отчуждения между государством и обществом. Импульс данному процессу должна дать взвешенная, ответственная, политика государства. Необходимо восстановить доверие населения к государству как надежному социальному партнеру, что позволит стимулировать стремление людей использовать законные механизмы политического и гражданского участия.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, определяются направления дальнейшей разработки темы, предлагаются практические рекомендации.

Основные положения диссертации изложены в следующих публикациях:

1. Персонал органов государственного управления как фактор, влияющий на
эффективность их реорганизаций // Сборник научных работ аспирантов,
соискателей и студентов ВАГС (Вып. 1, ч. 3). - Волгоград: Изд-во
ВАГСД999.-С. 16-19.

2.         Задачи    социологических    исследований    взаимоотношений    органов,
осуществляющих       государственную       молодежную       политику,       с
общественными      молодежными      организациями      //      Реализация
государственной   молодежной   политики   как   условие   социализации
молодежи. Ч. 1. Тез. докл. науч. конф. - Волгоград, 2000. - С. 194-196.

3. Высшее образование как фактор формирования гражданского общества
// Проблемы социально-гуманитарного знания. - Волгоград: РПК
«Политехник», 2003. - С. 30-34.

4. Процессы централизации и децентрализации системы государственной
власти Российской Федерации // Вестник Волгоградского филиала
Московского университета потребительской кооперации, -2003. Вып. 7.
. С. 44-48.

5. Устойчивость и изменчивость в процессе развития исполнительных
органов государственной власти // Вестник Казахского национального
университета, серия философия, политология и культурология. - 2003.
-№1(19).-С. 201-203.

6.         Мониторинг как средство эффективного использования обратной связи
в управлении             социумом   (соавтор)    //       Вестник       Казахского
национального          университета,               серия            психология            и
социология. - 2003. - №2 (11). - С. 79-85.

7. Гражданское общество в аспекте взаимодействия процессов социальной
самоорганизации и государственного управления (соавтор) // Вестник
Казахского национального университета, серия философия, политология и
культурология. - 2003. - №2 (20). - С. 38-42.

8.         Государство и власть: современное состояние российского социума (на
примере    Волгоградской    области)     (соавтор)    //    Социокультурные
исследования. Межвузовский сборник научных трудов / Редколлегия:
Н.    В.    Дулина    (отв.    ред.)    и   др.    -    Волгоград:    Волгоградский
государственный технический университет, 2004. Вып. 8. - 5 с.

9.           Народ и власть: общественное мнение о деятельности властных структур
в     регионе      (на     примере     Волгоградской      области)      (соавтор)
// Социокультурные исследования.   Межвузовский   сборник научных
трудов / Редколлегия: Н. В. Дулина (отв. ред.) и др. — Волгоград:
Волгоградский государственный технический университет, 2004. Вып. 8.
-5 с.

10. Роль и функции государственной власти в регуляции социальной системы
(соавтор) // Социокультурные исследования. Межвузовский сборник
научных трудов / Редколлегия: Н. В. Дулина (отв. ред.) и др. - Волгоград:
Волгоградский государственный технический университет, 2004. Вып. 8.
-5 с.